Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erol D***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. Jänner 2004, GZ 111 S Hv 123/03a-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. Mai 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Fuchs als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erol D***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 29. Jänner 2004, GZ 111 S Hv 123/03a-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil zur Gänze aufgehoben und die Sache an das Landesgericht für Strafsachen Wien zu neuer Verhandlung und Entscheidung verwiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Erol D***** wurde des teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB begangenen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt. Nach dem - wörtlich wiedergegebenen - Erkenntnis hat er "gewerbsmäßig am 23. Jänner 2002 in Wien Erich E***** durch die Aufforderung, drei angemeldete Mobiltelefone zu übergeben, dazu bestimmt, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der T-***** GmbH durch die wahrheitswidrige Vorgabe, ein zahlungsfähiger und -williger Kunde zu sein, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zur Herstellung von Mobiltelefonanschlüssen und Rufverbindungen ... verleitet, die die T-***** GmbH mit 1.417,71 Euro am Vermögen schädigten; am 1. Juli 2003 in Linz mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Mag. Klaus F. L***** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ein zahlungsfähiger und -williger Klient zu sein, zu Handlungen, und zwar zu Vertretungsleistungen verleitet, die die M***** Rechtsanwälte OEG mit 1.705,14 Euro am Vermögen schädigten;Erol D***** wurde des teils als Bestimmungstäter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB begangenen Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB schuldig erkannt. Nach dem - wörtlich wiedergegebenen - Erkenntnis hat er "gewerbsmäßig am 23. Jänner 2002 in Wien Erich E***** durch die Aufforderung, drei angemeldete Mobiltelefone zu übergeben, dazu bestimmt, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der T-***** GmbH durch die wahrheitswidrige Vorgabe, ein zahlungsfähiger und -williger Kunde zu sein, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zur Herstellung von Mobiltelefonanschlüssen und Rufverbindungen ... verleitet, die die T-***** GmbH mit 1.417,71 Euro am Vermögen schädigten; am 1. Juli 2003 in Linz mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Mag. Klaus F. L***** durch Täuschung über Tatsachen, nämlich ein zahlungsfähiger und -williger Klient zu sein, zu Handlungen, und zwar zu Vertretungsleistungen verleitet, die die M***** Rechtsanwälte OEG mit 1.705,14 Euro am Vermögen schädigten;

und sohin einen 2.000 Euro übersteigenden Gesamtschaden herbeigeführt."

Der aus Z 3, 5, 5a, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) weist zutreffend darauf hin, dass die getroffenen Urteilsfeststellungen eine Bestimmung E*****, Dritte zu einer täuschungsbedingten Verfügung zu veranlassen, nicht unmissverständlich erkennen lassen.Der aus Ziffer 3, 5, 5 a, 9, Litera a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) weist zutreffend darauf hin, dass die getroffenen Urteilsfeststellungen eine Bestimmung E*****, Dritte zu einer täuschungsbedingten Verfügung zu veranlassen, nicht unmissverständlich erkennen lassen.

Danach hat der Angeklagte Erich E***** nämlich nur "ersucht, für ihn mehrere Mobiltelefone" auf den Namen E***** "zu kaufen und entsprechende Verträge über Telefonleistungen mit dem Netzbetreiber abzuschließen." E***** habe sich daraufhin mit dem Angeklagten in eine Filiale der N***** GmbH begeben, auf seinen Namen drei Telefone angemeldet und dabei vorgegeben, ein zahlungswilliger und -fähiger Vertragspartner zu sein. Und weiter: "Tatsächlich übergab er die Mobiltelefone dem Angeklagten und hielt es ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass dieser die Rechnungsverbindlichkeiten nicht erfüllen werde.

Der Angeklagte hielt es ebenfalls zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass er die auflaufenden Kosten bzw. Telefongebühren nicht bezahlen werde und wollte sich durch diese Vorgehensweise unrechtmäßig bereichern."

Zudem weicht in Hinsicht auf den Zeitpunkt der an E***** gerichteten Aufforderung, ihm die Mobiltelefone zu beschaffen, das - auch sprachlich missglückte - Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) von den Entscheidungsgründen ab, was der Beschwerdeführer gleichfalls zu Recht kritisiert (Z 5 dritter Fall; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 276). Auch hinsichtlich des zu 2. ergangenen Schuldspruchs ist die Beschwerde im Recht, weil die Entscheidungsgründe nicht deutlich machen, wie die Tatrichter zur Feststellung gelangten, dass der Angeklagte bereits im Tatzeitpunkt seine Zahlungsunfähigkeit kannte und zahlungsunwillig war (US 9 zweiter Absatz; Z 5 zweiter Fall). Schon aufgrund dieser erfolgreich geltend gemachten Nichtigkeitsgründe ist - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators - die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden (§ 285e erster Satz StPO).Zudem weicht in Hinsicht auf den Zeitpunkt der an E***** gerichteten Aufforderung, ihm die Mobiltelefone zu beschaffen, das - auch sprachlich missglückte - Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) von den Entscheidungsgründen ab, was der Beschwerdeführer gleichfalls zu Recht kritisiert (Ziffer 5, dritter Fall; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 276). Auch hinsichtlich des zu 2. ergangenen Schuldspruchs ist die Beschwerde im Recht, weil die Entscheidungsgründe nicht deutlich machen, wie die Tatrichter zur Feststellung gelangten, dass der Angeklagte bereits im Tatzeitpunkt seine Zahlungsunfähigkeit kannte und zahlungsunwillig war (US 9 zweiter Absatz; Ziffer 5, zweiter Fall). Schon aufgrund dieser erfolgreich geltend gemachten Nichtigkeitsgründe ist - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators - die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden (Paragraph 285 e, erster Satz StPO).

Sollte im nachfolgenden Rechtsgang ein Betrug gegenüber der M***** Rechtsanwälte OEG angenommen werden, wird darauf zu achten sein, dass mit Honorarforderungen gegenüber dem Angeklagten zusammenhängende Mahnschreiben keinen Betrugsschaden darstellen, weil der Angeklagte dadurch nicht bereichert wird. Schließlich bedarf die Annahme gewerbsmäßiger Begehung der - vom Beschwerdeführer vermissten - formal einwandfreien Begründung.