Der Oberste Gerichtshof hat am 28.Juli 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.Rouschal, Dr.Holzweber und Dr.Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Köberl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gregor A***** wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 17.Dezember 1997, GZ 15 Vr 1.605/92-120, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 28.Juli 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Mayrhofer, Dr.Rouschal, Dr.Holzweber und Dr.Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Köberl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gregor A***** wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 17.Dezember 1997, GZ 15 römisch fünf r 1.605/92-120, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gregor A***** des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gregor A***** des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach Paragraphen 37, Absatz eins, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG schuldig erkannt.

Darnach hat er von Februar 1985 bis Juli 1988 in Klagenfurt in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in 15 im Urteil konkretisierten Angriffen vorsätzlich dort bezeichnete 15 Personenkraftwagen, hinsichtlich welcher bei der Einfuhr nach Österreich von Josef F*****, Josef R***** und Paul St***** eine Verkürzung von Eingangsabgaben im Gesamtausmaß von 424.140 S begangen wurde, in 10 Fällen, in denen 110.057 S Zoll, 222.410 S Einfuhrumsatzsteuer und 1.753 S Außenhandelsförderungsbeirag hinterzogen worden waren, gekauft und in fünf Fällen, in denen weitere 43.906 S Zoll, 45.717 S Einfuhrumsatzsteuer und 297 S Außenhandelsförderungsbeitrag hinterzogen worden waren, sonst an sich gebracht (US 2-4, 22).

Der gegen diesen Schuldspruch aus den Gründen der Z 4, 5 a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.Der gegen diesen Schuldspruch aus den Gründen der Ziffer 4, 5, a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge (Z 4), wonach durch die Ablehnung seiner Anträge, auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Zollbeamten K***** zu verzichten, "weil der Zeuge St***** offenbar nicht nach Österreich kommt und die Gegenüberstellung dieser beiden Zeugen nicht möglich ist", sowie auf Gegenüberstellung der genannten Zeugen "allenfalls im Rechtshilfeweg, da ansonsten die Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht gewahrt wären", muß schon deshalb versagen, weil bei Antragstellung nicht dargetan wurde, warum die - im Ermessen des Vorsitzenden liegenden (§ 248 Abs 2 StPO) - Gegenüberstellung der in Rede stehenden Zeugen zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis führen sollte.Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,), wonach durch die Ablehnung seiner Anträge, auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Zollbeamten K***** zu verzichten, "weil der Zeuge St***** offenbar nicht nach Österreich kommt und die Gegenüberstellung dieser beiden Zeugen nicht möglich ist", sowie auf Gegenüberstellung der genannten Zeugen "allenfalls im Rechtshilfeweg, da ansonsten die Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht gewahrt wären", muß schon deshalb versagen, weil bei Antragstellung nicht dargetan wurde, warum die - im Ermessen des Vorsitzenden liegenden (Paragraph 248, Absatz 2, StPO) - Gegenüberstellung der in Rede stehenden Zeugen zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis führen sollte.

Die (erst) im Rechtsmittel angeführten - im übrigen nicht stichhältigen - Argumente für die Gegenüberstellung können im Nichtigkeitsverfahren keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 41).Die (erst) im Rechtsmittel angeführten - im übrigen nicht stichhältigen - Argumente für die Gegenüberstellung können im Nichtigkeitsverfahren keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 41).

Im Dunkeln blieb auch, warum die Beischaffung des Aktes AZ 26 Vr 1.452/96 des Landesgerichtes Salzburg den Mangel der gerichtlichen Zuständigkeit erweisen sollte, sodaß auch der darauf gerichtete Antrag zu Recht abgelehnt wurde.Im Dunkeln blieb auch, warum die Beischaffung des Aktes AZ 26 römisch fünf r 1.452/96 des Landesgerichtes Salzburg den Mangel der gerichtlichen Zuständigkeit erweisen sollte, sodaß auch der darauf gerichtete Antrag zu Recht abgelehnt wurde.

Nach Prüfung der Akten anhand der Tatsachenrüge (Z 5 a) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine Bedenken, geschweige denn solche erheblichen Gewichts, gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Annahmen hinsichtlich des Hinterziehungsvorsatzes, ferner der jeweiligen Wertdifferenz und der daraus resultierenden Höhe des - in US 2-4 und 22 deutlich bezeichneten - Verkürzungsbetrages bzw zur gewerbsmäßigen Delinquenz, wobei sich das Schöffengericht - mängelfrei (Z 5) - auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.St***** (S 229/III iVm ON 83) bzw die Angaben des Vertreters des Zollamtes (S 239 ff/III) iVm den Berechnungsblättern (Ordner I und II des Finanzstrafaktes) und auf die - weitgehend geständige - Verantwortung des Angeklagten vor dem Zollamt am 21.März 1989 stützen konnte.Nach Prüfung der Akten anhand der Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) ergeben sich für den Obersten Gerichtshof keine Bedenken, geschweige denn solche erheblichen Gewichts, gegen die Richtigkeit der den Schuldspruch tragenden Annahmen hinsichtlich des Hinterziehungsvorsatzes, ferner der jeweiligen Wertdifferenz und der daraus resultierenden Höhe des - in US 2-4 und 22 deutlich bezeichneten - Verkürzungsbetrages bzw zur gewerbsmäßigen Delinquenz, wobei sich das Schöffengericht - mängelfrei (Ziffer 5,) - auf das Gutachten des Sachverständigen Dr.St***** (S 229/III in Verbindung mit ON 83) bzw die Angaben des Vertreters des Zollamtes (S 239 ff/III) in Verbindung mit den Berechnungsblättern (Ordner römisch eins und römisch zwei des Finanzstrafaktes) und auf die - weitgehend geständige - Verantwortung des Angeklagten vor dem Zollamt am 21.März 1989 stützen konnte.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) verfehlt den Vergleich des Urteilssachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes, indem sie die - gleichfalls logisch und empirisch einwandfrei begründeten - Konstatierungen zur Gewerbsmäßigkeit nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung kritisiert.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) verfehlt den Vergleich des Urteilssachverhaltes mit dem darauf angewendeten Gesetz und damit die prozeßordnungsgemäße Darstellung des materiellen Nichtigkeitsgrundes, indem sie die - gleichfalls logisch und empirisch einwandfrei begründeten - Konstatierungen zur Gewerbsmäßigkeit nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung kritisiert.

Schließlich ist zu der (im Rahmen der Strafberufung) aufgezeigten Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden des Schöffengerichtes festzuhalten, daß die Nichtigkeit eines Urteils aus diesem Grund (§§ 67 und 68 StPO) dann nicht erfolgreich eingewendet werden kann, wenn der die Nichtigkeit begründende Tatumstand dem Beschwerdeführer noch vor oder während der Hauptverhandlung bekannt und von ihm nicht gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort, nachdem er in dessen Kenntnis gelangt war, geltend gemacht wurde (§ 281 Abs 1 Z 1 StPO).Schließlich ist zu der (im Rahmen der Strafberufung) aufgezeigten Ausgeschlossenheit des Vorsitzenden des Schöffengerichtes festzuhalten, daß die Nichtigkeit eines Urteils aus diesem Grund (Paragraphen 67 und 68 StPO) dann nicht erfolgreich eingewendet werden kann, wenn der die Nichtigkeit begründende Tatumstand dem Beschwerdeführer noch vor oder während der Hauptverhandlung bekannt und von ihm nicht gleich beim Beginn der Hauptverhandlung oder sofort, nachdem er in dessen Kenntnis gelangt war, geltend gemacht wurde (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer eins, StPO).

Vorliegend ist dem Schriftsatz vom 28.Dezember 1992 (ON 8), in dem der Angeklagte durch seinen Verteidiger im Zuge eines umfangreichen Beweisantrages vorbrachte, daß die "bezughabenden Vorerhebungen vom Landesgericht Klagenfurt durch den Untersuchungsrichter Herrn Dipl.Ing.Dr.Hermann L***** geführt wurden" (S 184/I), unzweifelhaft zu entnehmen, daß er von diesem - im übrigen eine andere strafbare Handlung (§ 223 StGB) betreffenden und daher die Ausgeschlossenheit des Richters nach § 68 Abs 2 StPO nicht bewirkenden - Umstand schon vor der Hauptverhandlung vom 27.Jänner 1993 (ON 11) Kenntnis hatte.Vorliegend ist dem Schriftsatz vom 28.Dezember 1992 (ON 8), in dem der Angeklagte durch seinen Verteidiger im Zuge eines umfangreichen Beweisantrages vorbrachte, daß die "bezughabenden Vorerhebungen vom Landesgericht Klagenfurt durch den Untersuchungsrichter Herrn Dipl.Ing.Dr.Hermann L***** geführt wurden" (S 184/I), unzweifelhaft zu entnehmen, daß er von diesem - im übrigen eine andere strafbare Handlung (Paragraph 223, StGB) betreffenden und daher die Ausgeschlossenheit des Richters nach Paragraph 68, Absatz 2, StPO nicht bewirkenden - Umstand schon vor der Hauptverhandlung vom 27.Jänner 1993 (ON 11) Kenntnis hatte.

Weder in dieser (darauffolgenden ersten) Haupt- verhandlung, noch in einer der später neu durchgeführten Hauptverhandlungen vom 2.Oktober 1995 (ON 66) und 27.November 1995 (ON 79) oder vom 17.Dezember 1997 (ON 119) hat der Angeklagte die Ausgeschlossenheit des genannten Vorsitzenden geltend gemacht, sodaß ihm - der Auffassung der Generalprokuratur zuwider - insoweit schon die Beschwerdelegitimation fehlt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, StPO). Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390, a StPO begründet.