Der Oberste Gerichtshof hat am 4. September 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Schmucker und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kristöfel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus Stefan H***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach §§ 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Markus Stefan H***** und Clemens Peter S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. April 2001, GZ 38 Vr 1.298/00-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. September 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Schmucker und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kristöfel als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Markus Stefan H***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraphen 28, Absatz 2, zweiter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Markus Stefan H***** und Clemens Peter S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 4. April 2001, GZ 38 römisch fünf r 1.298/00-62, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Markus Stefan H***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zum Schuldspruch III angeführten Straftaten auch unter die Bestimmung des § 28 Abs 4 Z 3 SMG und demzufolge auch im Strafausspruch hinsichtlich des genannten Angeklagten aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Markus Stefan H***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der zum Schuldspruch römisch drei angeführten Straftaten auch unter die Bestimmung des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und demzufolge auch im Strafausspruch hinsichtlich des genannten Angeklagten aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Markus Stefan H***** im Übrigen und jene des Angeklagten Clemens Peter S***** zur Gänze werden zurückgewiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Markus Stefan H***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Clemens Peter S***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten Markus Stefan H***** und Clemens Peter S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Markus Stefan H***** des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach §§ 28 Abs 2 zweiter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG und 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde (ua) Markus Stefan H***** des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraphen 28, Absatz 2, zweiter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und 15 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in der Zeit von Feber bis Mitte Juni 2000 in neun Angriffen gewerbsmäßig Suchtgifte in einer zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachende Menge eingeführt und in Verkehr gesetzt, nämlichDarnach hat er in der Zeit von Feber bis Mitte Juni 2000 in neun Angriffen gewerbsmäßig Suchtgifte in einer zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachende Menge eingeführt und in Verkehr gesetzt, nämlich

III A. durch Einfuhr (Schweiz/Österreich) und Verkauf von 8.400 Ecstasy-Tabletten und 694,9 Gramm Speed in neun Angriffen an Clemens S*****, wobei die Tat hinsichtlich 1.000 Ecstasy-Tabletten und 194,9 Gramm Speed hinsichtlich des Inverkehrsetzens beim Versuch geblieben ist, undrömisch drei A. durch Einfuhr (Schweiz/Österreich) und Verkauf von 8.400 Ecstasy-Tabletten und 694,9 Gramm Speed in neun Angriffen an Clemens S*****, wobei die Tat hinsichtlich 1.000 Ecstasy-Tabletten und 194,9 Gramm Speed hinsichtlich des Inverkehrsetzens beim Versuch geblieben ist, und

III B. durch Einfuhr (Schweiz/Österreich) und Verkauf von 2.000 Ecstasy-Tabletten und 75 Gramm Speed in ca vier Angriffen an Markus S*****.römisch drei B. durch Einfuhr (Schweiz/Österreich) und Verkauf von 2.000 Ecstasy-Tabletten und 75 Gramm Speed in ca vier Angriffen an Markus S*****.

Der dagegen vom Angeklagten Markus Stefan H***** auf die Nichtigkeitsgründe nach § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.Der dagegen vom Angeklagten Markus Stefan H***** auf die Nichtigkeitsgründe nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.

Als unberechtigt erweist sich zunächst das Vorbringen, der die Gewerbsmäßigkeit betreffende Ausspruch sei undeutlich sowie offenbar unzureichend und in sich widersprüchlich begründet. Denn das Erstgericht nahm den Beschwerdeausführungen zuwider erkennbar die Absicht des Beschwerdeführers an, sich durch die wiederkehrende Begehung einer strafbaren Handlung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem es konstatierte, der Angeklagte habe geplant gehabt, die Suchtgifte kontinuierlich nach Österreich einzuführen und hier in Verkehr zu setzen (US 13), und sie in der Folge jeweils mit Gewinn im Ausland verkauft, um seine finanziellen Engpässe zu überwinden (US 11) und durch die wiederholten Verkäufe seinen Lebensunterhalt aufzubessern (US 13, 14). Diese Konstatierungen leitete das Erstgericht in mängelfreier und zureichender Begründung aus der auch diesbezüglich geständigen (S 332/II) und mit den Erhebungsergebnissen (Vielzahl der Angriffe, gewinnorientierte Vorgangsweise, jeweils große Ankaufsmengen [US 14]) übereinstimmenden Verantwortung des Angeklagten selbst (insbesondere US 14) ab.

Inwiefern zwischen den Urteilsannahmen, der Beschwerdeführer habe mit dem Suchtgiftverkauf teilweise seine eigene Sucht finanziert und seinen Lebensunterhalt erwirtschaftet, und der Annahme gewerbsmäßigen Handelns ein Widerspruch bestehen sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht näher dargelegt und verfehlt daher mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes (§ 285a Z 2 StPO) die prozessordnungsgemäße Ausführung.Inwiefern zwischen den Urteilsannahmen, der Beschwerdeführer habe mit dem Suchtgiftverkauf teilweise seine eigene Sucht finanziert und seinen Lebensunterhalt erwirtschaftet, und der Annahme gewerbsmäßigen Handelns ein Widerspruch bestehen sollte, wird vom Beschwerdeführer nicht näher dargelegt und verfehlt daher mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO) die prozessordnungsgemäße Ausführung.

Mängelfrei, nämlich aus dem Geständnis (S 332/II) und erkennbar aus dem objektiven Tatgeschehen, hat das Schöffengericht auch die Konstatierung abgeleitet, dass der Vorsatz des Angeklagten den an die kontinuierliche Tatbegehung geknüpften Additionseffekt mitumfasste (US 13; vgl JBl 1994, 835).Mängelfrei, nämlich aus dem Geständnis (S 332/II) und erkennbar aus dem objektiven Tatgeschehen, hat das Schöffengericht auch die Konstatierung abgeleitet, dass der Vorsatz des Angeklagten den an die kontinuierliche Tatbegehung geknüpften Additionseffekt mitumfasste (US 13; vergleiche JBl 1994, 835).

Die Subsumtionsrüge (Z 10, unrichtig auch unter Z 9 lit a) entbehrt insgesamt einer prozessordnungsgemäßen Darstellung. Denn soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf § 28 Abs 3 zweiter Satz SMG die Gewerbsmäßigkeit bekämpft, übergeht er die ausdrückliche Feststellung, wonach keinesfalls davon gesprochen werden könne, dass der Angeklagte die Tat vorwiegend deshalb begangen habe, um dadurch seinen Eigenkonsum zu finanzieren (US 14f).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,, unrichtig auch unter Ziffer 9, Litera a,) entbehrt insgesamt einer prozessordnungsgemäßen Darstellung. Denn soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz SMG die Gewerbsmäßigkeit bekämpft, übergeht er die ausdrückliche Feststellung, wonach keinesfalls davon gesprochen werden könne, dass der Angeklagte die Tat vorwiegend deshalb begangen habe, um dadurch seinen Eigenkonsum zu finanzieren (US 14f).

Die Tatrichter haben - wie bereits in der Mängelrüge ausgeführt - sowohl die gewerbsmäßige Absicht des Angeklagten als auch einen den Additionseffekt umfassenden Vorsatz festgestellt, sodass die dem entgegenstehenen Einwände fehlschlagen. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf die Unregelmäßigkeit der Tathandlungen und auch seine Gewöhnung an Suchtgift die Annahme gewerbsmäßigen Handelns in Frage stellt, bekämpft er nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung.

Berechtigung kommt jedoch der Mängelrüge in Ansehung der Annahme einer übergroßen Menge (§ 28 Abs 3 Z 3 iVm § 28 Abs 6 SMG) zu:Berechtigung kommt jedoch der Mängelrüge in Ansehung der Annahme einer übergroßen Menge (Paragraph 28, Absatz 3, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz 6, SMG) zu:

Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass eine ausreichende und nachvollziehbare Begründung für die Annahme eines 30 %igen Anteils an "Reinsubstanz" bezüglich der nicht sichergestellten und in Verkehr gesetzten "Ecstasy-Tabletten" fehlt. Im Urteil ist unberücksichtigt geblieben, dass die sichergestellten und untersuchten Tabletten (900 Stück mit der Bezeichnung "Supermann", 100 Stück weiß-ovale Tabletten ohne Bezeichnung) äußerst inhomogen waren (Schwankungen bis zu +/- 3,9 %) und überdies nur ein Teil des Suchtgiftes (die "Supermann"-Tabletten) eindeutig einen Reinheitsgrad von über 30 % aufwiesen. Die Tatrichter wären daher verhalten gewesen darzutun bzw zu erörtern, auf Grund welcher Beweisergebnisse sie zu dem Ergebnis gelangt sind, die vorangegangenen in Verkehr gesetzten Lieferungen wären in etwa demselben Verhältnis (nämlich 9 : 1) zwischen höherwertigem und minderwertigerem Ecstasy erfolgt und auch die Reinsubstanzanteile wären die Gleichen gewesen, zumal Ecstasy in den unterschiedlichsten Stoffkombinationen und Wirkstoffkonzentrationen in Erscheinung tritt.

Eine entsprechende Auseinandersetzung wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die übergroße Menge des § 28 Abs 4 Z 3 SMG vorliegendenfalls nur knapp überschritten ist und bereits bei geringfügigen Änderungen des Anteiles an Reinsubstanz nach unten nicht mehr angenommen werden könnte.Eine entsprechende Auseinandersetzung wäre insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die übergroße Menge des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG vorliegendenfalls nur knapp überschritten ist und bereits bei geringfügigen Änderungen des Anteiles an Reinsubstanz nach unten nicht mehr angenommen werden könnte.

Eine Neudurchführung des Verfahrens erweist sich daher in dem angesprochenen Bereich als unumgänglich.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Markus Stefan H***** war daher teilweise Folge zu geben und das im Übrigen unberührt bleibende Urteil in dem im Schuldspruch angeführten Ausmaß aufzuheben und die Sache insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Verweisung des Angeklagten H***** mit seiner Berufung auf diese Entscheidung ist die logische Konsequenz.

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagen Markus Stefan H***** ebenso wie die (unausgeführt gebliebene) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Clemens Peter S*****, der weder bei der Anmeldung noch nach Zustellung des Urteils Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnete (§ 285a Z 2 StPO), nach § 285d Abs 1 StPO zurückzuweisen.Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagen Markus Stefan H***** ebenso wie die (unausgeführt gebliebene) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Clemens Peter S*****, der weder bei der Anmeldung noch nach Zustellung des Urteils Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt bezeichnete (Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO), nach Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten Clemens Peter S***** wegen Strafe wird das Oberlandesgericht Linz zu befinden haben (§ 285i StPO).Über die Berufung des Angeklagten Clemens Peter S***** wegen Strafe wird das Oberlandesgericht Linz zu befinden haben (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist im § 390a StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist im Paragraph 390 a, StPO begründet.

Auf das der Bestimmung des § 43a Abs 3 StGB zuwiderlaufende Verhältnis des unbedingten Teiles zu der über Markus Stefan H***** verhängten Freiheitsstrafe (mehr als ein Drittel) wird nur der Vollständigkeit halber hingewiesen.Auf das der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB zuwiderlaufende Verhältnis des unbedingten Teiles zu der über Markus Stefan H***** verhängten Freiheitsstrafe (mehr als ein Drittel) wird nur der Vollständigkeit halber hingewiesen.