Der Oberste Gerichtshof hat am 29. September 2020 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer als Vorsitzenden, die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter in Gegenwart der Schriftführerin Dr. Ondreasova in der Strafsache gegen ***** R***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 5. Mai 2020, GZ 12 Hv 124/19k-99, sowie über dessen Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf bedingter Entlassungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 29. September 2020 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer als Vorsitzenden, die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter in Gegenwart der Schriftführerin Dr. Ondreasova in der Strafsache gegen ***** R***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 5. Mai 2020, GZ 12 Hv 124/19k-99, sowie über dessen Beschwerde gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Widerruf bedingter Entlassungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** R***** des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 3 SMG (1./), je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (2./), nach § 12 StGB, § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (3./) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 1 SMG (4./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (5./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** R***** des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster und zweiter Fall, Absatz 3, SMG (1./), je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG (2./), nach Paragraph 12, StGB, Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer eins und 3 SMG (3./) und nach Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer eins, SMG (4./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG (5./) schuldig erkannt.

Danach hat er – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – in W***** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden ist,Danach hat er – soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant – in W***** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wobei er schon einmal wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG verurteilt worden ist,

1./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar am 16. Juli 2019 127,19 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und unbekannte Mengen bis zu 80,35 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain);1./ in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar am 16. Juli 2019 127,19 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und unbekannte Mengen bis zu 80,35 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain);

2./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar zwischen Ende Februar und 16. Juli 2019 insgesamt fünf Kilogramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und ein Kilogramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain) zahlreichen, im Urteil namentlich genannten und unbekannten Abnehmern;2./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar zwischen Ende Februar und 16. Juli 2019 insgesamt fünf Kilogramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und ein Kilogramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain) zahlreichen, im Urteil namentlich genannten und unbekannten Abnehmern;

3./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge – exklusive die in 1./ angeführte Menge – aus dem Kosovo, Deutschland oder anderen Orten außerhalb des österreichischen Bundesgebiets aus- und nach Österreich eingeführt, andere zur Aus- und Einfuhr bestimmt oder dazu beigetragen, und zwar zwischen März und 16. Juli 2019 wiederholt in Bezug auf zunächst jeweils zwei Kilogramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin), später je ein Kilogramm Heroin und Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain), indem er das Suchtgift entweder selbst aus dem Kosovo via Deutschland nach Österreich schmuggelte, andere durch Aufforderung oder Bestellung dazu bestimmte oder zu derartigen strafbaren Handlungen Dritter beitrug, indem er Geldleistungen für den Suchtgiftschmuggel erbrachte oder den unmittelbaren Tätern im Vorfeld der Taten die Verwertung sowie die Über- und Abnahme der Drogen zusagte;3./ in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge – exklusive die in 1./ angeführte Menge – aus dem Kosovo, Deutschland oder anderen Orten außerhalb des österreichischen Bundesgebiets aus- und nach Österreich eingeführt, andere zur Aus- und Einfuhr bestimmt oder dazu beigetragen, und zwar zwischen März und 16. Juli 2019 wiederholt in Bezug auf zunächst jeweils zwei Kilogramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin), später je ein Kilogramm Heroin und Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain), indem er das Suchtgift entweder selbst aus dem Kosovo via Deutschland nach Österreich schmuggelte, andere durch Aufforderung oder Bestellung dazu bestimmte oder zu derartigen strafbaren Handlungen Dritter beitrug, indem er Geldleistungen für den Suchtgiftschmuggel erbrachte oder den unmittelbaren Tätern im Vorfeld der Taten die Verwertung sowie die Über- und Abnahme der Drogen zusagte;

4./ in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen angeboten, und zwar am 10. Juli 2019 einem verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamts 145 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und 139 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain).4./ in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen angeboten, und zwar am 10. Juli 2019 einem verdeckten Ermittler des Bundeskriminalamts 145 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt zumindest 20 % Heroin) und 139 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 45 % Cocain).

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.Der dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 10 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Die Mängelrüge (Z 5) verfehlt mit ihren Einwänden offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Vorliegen einer (aus dem Angeklagten, dessen beiden Brüdern und weiteren bislang unbekannten Suchtgiftlieferanten aus dem Kosovo und Deutschland bestehenden) kriminellen Vereinigung (US 7 ff) sowie jener zu den dem Schuldspruch 3./ zugrunde liegenden Tathandlungen des Beschwerdeführers (US 6 f) die Ausrichtung am Verfahrensrecht.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) verfehlt mit ihren Einwänden offenbar unzureichender Begründung (Ziffer 5, vierter Fall) der Feststellungen zum Vorliegen einer (aus dem Angeklagten, dessen beiden Brüdern und weiteren bislang unbekannten Suchtgiftlieferanten aus dem Kosovo und Deutschland bestehenden) kriminellen Vereinigung (US 7 ff) sowie jener zu den dem Schuldspruch 3./ zugrunde liegenden Tathandlungen des Beschwerdeführers (US 6 f) die Ausrichtung am Verfahrensrecht.

Indem sie nämlich bloß behauptet, zur Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG sei dem Urteil „außer dem Verwandtschaftsverhältnis“ keine Begründung zu entnehmen und das Erstgericht habe die Konstatierungen zum inkriminierten Suchtgiftschmuggel „offenbar implizit“ ausschließlich „aus der Staatsbürgerschaft des Angeklagten und seiner Brüder“ abgeleitet, lässt sie die diesbezüglichen ausführlichen – im Übrigen den Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen entsprechenden – tatrichterlichen Erwägungen (US 11 ff, insb US 21 bis 25) außer Acht und orientiert sich solcherart prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 394).Indem sie nämlich bloß behauptet, zur Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer eins, SMG sei dem Urteil „außer dem Verwandtschaftsverhältnis“ keine Begründung zu entnehmen und das Erstgericht habe die Konstatierungen zum inkriminierten Suchtgiftschmuggel „offenbar implizit“ ausschließlich „aus der Staatsbürgerschaft des Angeklagten und seiner Brüder“ abgeleitet, lässt sie die diesbezüglichen ausführlichen – im Übrigen den Gesetzen logischen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen entsprechenden – tatrichterlichen Erwägungen (US 11 ff, insb US 21 bis 25) außer Acht und orientiert sich solcherart prozessordnungswidrig nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 394).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) macht nominell erhebliche Bedenken gegen die Konstatierungen zu den in Verkehr gesetzten sowie ein- und ausgeführten Suchtgiftmengen (Schuldsprüche 2./ und 3./) geltend, beschränkt sich aber inhaltlich auf eine Kritik an der erstgerichtlichen Beurteilung der Überzeugungskraft der Aussage des (in der Hauptverhandlung per Videokonferenz vernommenen; ON 98 S 2 ff) anonymen Zeugen. Die Annahme der Tatrichter von der (in der Regel erheblichen Tatsache der) Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit einer Beweisperson ist jedoch als (bloß) beweiswürdigende Erwägung kein zulässiger Bezugspunkt des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 431; RIS-Justiz RS0099649).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) macht nominell erhebliche Bedenken gegen die Konstatierungen zu den in Verkehr gesetzten sowie ein- und ausgeführten Suchtgiftmengen (Schuldsprüche 2./ und 3./) geltend, beschränkt sich aber inhaltlich auf eine Kritik an der erstgerichtlichen Beurteilung der Überzeugungskraft der Aussage des (in der Hauptverhandlung per Videokonferenz vernommenen; ON 98 S 2 ff) anonymen Zeugen. Die Annahme der Tatrichter von der (in der Regel erheblichen Tatsache der) Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit einer Beweisperson ist jedoch als (bloß) beweiswürdigende Erwägung kein zulässiger Bezugspunkt des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 431; RIS-Justiz RS0099649).

Dass das Erstgericht zu sämtlichen konstitutiven Merkmalen der

kriminellen Vereinigung (vgl Plöchl in WK² StGB § 278 Rz 4/1 ff) Feststellungen getroffen hat, räumt die – gegen die Annahme der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG gerichtete – Subsumtionsrüge (Z 10) der Sache nach ein.kriminellen Vereinigung vergleiche Plöchl in WK² StGB Paragraph 278, Rz 4/1 ff) Feststellungen getroffen hat, räumt die – gegen die Annahme der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer eins, SMG gerichtete – Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) der Sache nach ein.

Weshalb den Konstatierungen zur zeitlichen Komponente, nach denen der Zusammenschluss grundsätzlich auf unbestimmte Zeit, mindestens aber auf mehrere Monate angelegt war (US 7, 10), der Sachverhaltsbezug fehlen sollte

(RIS-Justiz RS0119090), macht sie mit dem bloßen Hinweis auf die Entlassung des Angeklagten aus der zuletzt verbüßten Freiheitsstrafe am 19. Februar 2019 und seiner neuerlichen Festnahme (im gegenständlichen Verfahren) am 16. Juli 2019, nicht klar.

Ebensowenig wird erklärt, aus welchem Grund die vorgenommene Subsumtion neben den Urteilsannahmen zu Aufbau, Struktur, krimineller Zielsetzung und Vorgehensweise der Vereinigung (sowohl im Allgemeinen als auch im konkreten Fall) und der detaillierten Beschreibung der inkriminierten Tathandlungen des Beschwerdeführers (erneut US 7 ff, 10 sowie US 21 ff), weitere Feststellungen dazu, „welche Handlungen den beiden Brüdern zuzurechnen seien“ (nominell auch Z 5), zur Identität weiterer Mitglieder der Vereinigung und zu einer – auf den „gegenständlichen Sachverhalt“ bezogenen – „Willenseinigung“ erfordert hätte (RIS-Justiz RS0116565).Ebensowenig wird erklärt, aus welchem Grund die vorgenommene Subsumtion neben den Urteilsannahmen zu Aufbau, Struktur, krimineller Zielsetzung und Vorgehensweise der Vereinigung (sowohl im Allgemeinen als auch im konkreten Fall) und der detaillierten Beschreibung der inkriminierten Tathandlungen des Beschwerdeführers (erneut US 7 ff, 10 sowie US 21 ff), weitere Feststellungen dazu, „welche Handlungen den beiden Brüdern zuzurechnen seien“ (nominell auch Ziffer 5,), zur Identität weiterer Mitglieder der Vereinigung und zu einer – auf den „gegenständlichen Sachverhalt“ bezogenen – „Willenseinigung“ erfordert hätte (RIS-Justiz RS0116565).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 vierter Satz StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, vierter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.