Der Oberste Gerichtshof hat am 10. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Sengstschmid als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Georg S***** wegen des in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) gebliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 17. Februar 2004, GZ 36 Hv 72/03p-10, und über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig gemäß § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO verkündeten Beschluss nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Sengstschmid als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Georg S***** wegen des in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) gebliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 17. Februar 2004, GZ 36 Hv 72/03p-10, und über die Beschwerde des Angeklagten gegen den gleichzeitig gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 6, StPO verkündeten Beschluss nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Auf diese Entscheidung werden der Angeklagte mit seiner Berufung und Beschwerde sowie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Georg S***** des in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) gebliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er von Anfang Mai 2003 bis 6. Juni 2003 in Henndorf den bestehenden Vorschriften zuwider zumindest 250 Gramm Cannabiskraut, somit ein Suchtgift in einer großen Menge, zu erzeugen versucht.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Georg S***** des in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) gebliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG schuldig erkannt. Danach hat er von Anfang Mai 2003 bis 6. Juni 2003 in Henndorf den bestehenden Vorschriften zuwider zumindest 250 Gramm Cannabiskraut, somit ein Suchtgift in einer großen Menge, zu erzeugen versucht.

Gegen das Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5a und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung zukommt.Gegen das Urteil richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 a und 9 Litera a, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der Berechtigung zukommt.

Der in der Tatsachenrüge (Z 5a - inhaltlich als Mängelrüge ausgeführte) Einwand einer unzureichenden Begründung zum Vorsatz des Beschwerdeführers, einen möglichst großen Ernteertrag, zumindest aber 22,5 Gramm Delta-9-THC Cannabis in Reinsubstanz zu erzielen (US 4), ist berechtigt. Mit dem Hinweis auf eine einschlägige, nach dem SMG erfolgte Verurteilung und auf das Wissen um den Ankauf einer "Cannabispflanze" begründete das Erstgericht lediglich den Vorsatz des Angeklagten, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift zu erzeugen (US 4). Aus der Weigerung des Georg S*****, zum Zweck der Pflanzenaufzucht Stellung zu nehmen (US 4 und 5), lässt sich hingegen nach den Gesetzen folgerichtigen Denkens kein Schluss auf einen Vorsatz ziehen, ein die Grenzmenge zumindest überschreitendes Suchtgiftquantum zu erzeugen.Der in der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a, - inhaltlich als Mängelrüge ausgeführte) Einwand einer unzureichenden Begründung zum Vorsatz des Beschwerdeführers, einen möglichst großen Ernteertrag, zumindest aber 22,5 Gramm Delta-9-THC Cannabis in Reinsubstanz zu erzielen (US 4), ist berechtigt. Mit dem Hinweis auf eine einschlägige, nach dem SMG erfolgte Verurteilung und auf das Wissen um den Ankauf einer "Cannabispflanze" begründete das Erstgericht lediglich den Vorsatz des Angeklagten, den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift zu erzeugen (US 4). Aus der Weigerung des Georg S*****, zum Zweck der Pflanzenaufzucht Stellung zu nehmen (US 4 und 5), lässt sich hingegen nach den Gesetzen folgerichtigen Denkens kein Schluss auf einen Vorsatz ziehen, ein die Grenzmenge zumindest überschreitendes Suchtgiftquantum zu erzeugen.

Mit der im Urteil unsubstanziiert vertretenen "lebensnahen Betrachtung" (US 5) kann wiederum - gestützt auf die Lebenserfahrung - bei einem einschlägig vorbestraften Suchtgiftdelinquenten allenfalls der Vorsatz zur Gewinnung eines optimalen Ernteertrages bezogen auf fünf Hanfsetzlinge begründet werden, nicht aber der konkrete (für den Tatbestand nach § 28 Abs 2 erster Fall SMG essentielle) Umfang der gewollten Suchtgifterzeugung. Das erkennende Gericht legte insbesondere nicht dar, nach welchen grundlegenden Erfahrungssätzen darauf zu schließen sei, dass Georg S***** (der - von den Tatrichtern unerörtert geblieben - angab, mit einer Erntemöglichkeit nicht gerechnet zu haben, weil er dachte, diese Pflanzen würden "eingehen"; vgl S 64) mit der Aufzucht von fünf Cannabispflanzen auf dem Balkon seiner Wohnung eine nach theoretischen Berechnungen von Experten der Kriminaltechnik lediglich bei einem optimalen Erntezeitpunkt erzielbare (die Grenzmenge iSd § 28 Abs 6 SMG iVm Anhang 4 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung gerade überschreitende) Reinsubstanzmenge von 22,5 g Delta-9-THC (S 33) erzeugen wollte.Mit der im Urteil unsubstanziiert vertretenen "lebensnahen Betrachtung" (US 5) kann wiederum - gestützt auf die Lebenserfahrung - bei einem einschlägig vorbestraften Suchtgiftdelinquenten allenfalls der Vorsatz zur Gewinnung eines optimalen Ernteertrages bezogen auf fünf Hanfsetzlinge begründet werden, nicht aber der konkrete (für den Tatbestand nach Paragraph 28, Absatz 2, erster Fall SMG essentielle) Umfang der gewollten Suchtgifterzeugung. Das erkennende Gericht legte insbesondere nicht dar, nach welchen grundlegenden Erfahrungssätzen darauf zu schließen sei, dass Georg S***** (der - von den Tatrichtern unerörtert geblieben - angab, mit einer Erntemöglichkeit nicht gerechnet zu haben, weil er dachte, diese Pflanzen würden "eingehen"; vergleiche S 64) mit der Aufzucht von fünf Cannabispflanzen auf dem Balkon seiner Wohnung eine nach theoretischen Berechnungen von Experten der Kriminaltechnik lediglich bei einem optimalen Erntezeitpunkt erzielbare (die Grenzmenge iSd Paragraph 28, Absatz 6, SMG in Verbindung mit Anhang 4 der Suchtgift-Grenzmengenverordnung gerade überschreitende) Reinsubstanzmenge von 22,5 g Delta-9-THC (S 33) erzeugen wollte.

Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort Folge zu geben, weil die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist (§ 285e StPO iVm § 288 Abs 2 Z 1 StPO).Der Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort Folge zu geben, weil die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist (Paragraph 285 e, StPO in Verbindung mit Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO).

Mit seiner Berufung und Beschwerde war der Angeklagte ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.