Der Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2021 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Vizthum in der Strafsache gegen ***** W***** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach §§ 15, 87 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 8. Februar 2021, GZ 62 Hv 73/20a-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Schneider, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 16. November 2021 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Vizthum in der Strafsache gegen ***** W***** wegen des Verbrechens der absichtlichen schweren Körperverletzung nach Paragraphen 15, 87, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 8. Februar 2021, GZ 62 Hv 73/20a-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Schneider, zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

Gründe:

[1]           Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** W***** gemäß § 259 Z 3 StPO von der Anklage (ON 3) freigesprochen, er habe am 23. Juli 2020 in H***** „***** K***** absichtlich schwer am Körper zu verletzen versucht, indem er mit einem Baseballschläger zum Schlag gegen diesen ausgeholt habe, wobei es beim Versuch geblieben sei, weil von den Anwesenden der Baseballschläger ergriffen worden sei“. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** W***** gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO von der Anklage (ON 3) freigesprochen, er habe am 23. Juli 2020 in H***** „***** K***** absichtlich schwer am Körper zu verletzen versucht, indem er mit einem Baseballschläger zum Schlag gegen diesen ausgeholt habe, wobei es beim Versuch geblieben sei, weil von den Anwesenden der Baseballschläger ergriffen worden sei“.

[2]           Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist im Recht. [2] Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist im Recht.

[3]           Das Erstgericht konstatierte, dass der Angeklagte mit einem Baseballschläger gegen einen Metallzaun und auf einen Tisch schlug, sodann auf den Tisch sprang, vor Zorn herumschrie, den Baseballschläger „nach oben“ hielt und zu dem in einer Entfernung von zwei bis drei Metern befindlichen K***** „komm her“ sagte sowie äußerte, er werde „alle umbringen“. „Ob der Angeklagte zum Schlag gegen K***** oder eine andere Person mit dem Baseballschläger ausholte“ und „ob es der Angeklagte auch nur ernstlich für möglich hielt und sich billigend damit abfand, den Zeugen K***** oder eine andere anwesende Person am Körper zu verletzen“ konnten die Tatrichter nicht feststellen (US 2).

[4]                  Zur Begründung der bezeichneten Negativfeststellungen führte das Schöffengericht im Wesentlichen aus, dass die Verantwortung des Angeklagten, mit dem Baseballschläger keine Ausholbewegung gemacht zu haben, „aufgrund der Angaben der befragten Zeugen – zumindest im Zweifel – nicht zu widerlegen“ sei. Eine „zum Schlag ausholende Bewegung mit dem Baseballschläger“ habe „keiner der Zeugen in der Hauptverhandlung nachvollziehbar schildern“ können: Nach den Angaben des Zeugen E***** habe der Angeklagte „die Leute“, die sich außerhalb seiner „Schlagweite“ befunden hätten, mit dem Baseballschläger „auf Abstand gehalten“, nach jenen des Zeugen S***** habe W***** „nicht gegen eine Person mit dem Baseballschläger ausgeholt“. Der Zeuge K***** habe ausgesagt, der Angeklagte habe ihn „angreifen wollen“, ihn aber aufgrund der Distanz von zwei bis die Metern nicht treffen können. Der Angeklagte habe „keine Ausholbewegung mit dem Baseballschläger in seine Richtung gemacht“, er sei vielmehr „auf den Tisch gesprungen“, habe den Baseballschläger hoch gehalten und „komm her“ gesagt. Nach den Angaben der Zeugin A***** habe der Angeklagte K***** „schlagen wollen“, er habe den Baseballschläger „über seinen Kopf gehalten“ und K***** „nicht erreichen können, weil noch zwei Leute dazwischen gestanden“ seien. Die Zeugin Ko***** habe ausgesagt, dass der Angeklagte „niemanden mit dem Baseballschläger attackiert“ habe. Dass der Angeklagte „gegen eine andere Person zum Schlag ausholte bzw im Begriff war zum Schlag auszuholen“, sei daher nicht feststellbar. Aufgrund der „äußeren Umstände“ könne auch kein Verletzungsvorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) konstatiert werden (US 3 f). [4] Zur Begründung der bezeichneten Negativfeststellungen führte das Schöffengericht im Wesentlichen aus, dass die Verantwortung des Angeklagten, mit dem Baseballschläger keine Ausholbewegung gemacht zu haben, „aufgrund der Angaben der befragten Zeugen – zumindest im Zweifel – nicht zu widerlegen“ sei. Eine „zum Schlag ausholende Bewegung mit dem Baseballschläger“ habe „keiner der Zeugen in der Hauptverhandlung nachvollziehbar schildern“ können: Nach den Angaben des Zeugen E***** habe der Angeklagte „die Leute“, die sich außerhalb seiner „Schlagweite“ befunden hätten, mit dem Baseballschläger „auf Abstand gehalten“, nach jenen des Zeugen S***** habe W***** „nicht gegen eine Person mit dem Baseballschläger ausgeholt“. Der Zeuge K***** habe ausgesagt, der Angeklagte habe ihn „angreifen wollen“, ihn aber aufgrund der Distanz von zwei bis die Metern nicht treffen können. Der Angeklagte habe „keine Ausholbewegung mit dem Baseballschläger in seine Richtung gemacht“, er sei vielmehr „auf den Tisch gesprungen“, habe den Baseballschläger hoch gehalten und „komm her“ gesagt. Nach den Angaben der Zeugin A***** habe der Angeklagte K***** „schlagen wollen“, er habe den Baseballschläger „über seinen Kopf gehalten“ und K***** „nicht erreichen können, weil noch zwei Leute dazwischen gestanden“ seien. Die Zeugin Ko***** habe ausgesagt, dass der Angeklagte „niemanden mit dem Baseballschläger attackiert“ habe. Dass der Angeklagte „gegen eine andere Person zum Schlag ausholte bzw im Begriff war zum Schlag auszuholen“, sei daher nicht feststellbar. Aufgrund der „äußeren Umstände“ könne auch kein Verletzungsvorsatz (Paragraph 5, Absatz eins, StGB) konstatiert werden (US 3 f).

[5]                  Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) dieser Begründung durch Unterlassung der Erörterung – in der Hauptverhandlung vorgekommener (§ 258 Abs 1 StPO, ON 8 S 13) – erheblicher Verfahrensergebnisse auf, die den Negativfeststellungen zu einer „Ausholbewegung“ (im Sinn einer ausführungsnahen Handlung in Bezug auf ein Körperverletzungsdelikt) und zur subjektiven Tatseite entgegenstehen (RIS-Justiz RS0118316 [insb T14], RS0098646; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421 und 425), und zwar die jeweils im Ermittlungsverfahren getätigten (und eingangs der Vernehmungen in der Hauptverhandlung aufrecht gehaltenen) Angaben [5] Zutreffend zeigt die Staatsanwaltschaft Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) dieser Begründung durch Unterlassung der Erörterung – in der Hauptverhandlung vorgekommener (Paragraph 258, Absatz eins, StPO, ON 8 S 13) – erheblicher Verfahrensergebnisse auf, die den Negativfeststellungen zu einer „Ausholbewegung“ (im Sinn einer ausführungsnahen Handlung in Bezug auf ein Körperverletzungsdelikt) und zur subjektiven Tatseite entgegenstehen (RIS-Justiz RS0118316 [insb T14], RS0098646; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 421 und 425), und zwar die jeweils im Ermittlungsverfahren getätigten (und eingangs der Vernehmungen in der Hauptverhandlung aufrecht gehaltenen) Angaben

– des (als Beschuldigter vernommenen) Zeugen K*****, wonach der Angeklagte circa zwei bis drei Mal versucht habe, mit dem Baseballschläger auf ihn einzuschlagen (ON 2 S 30, vgl auch ON 8 S 9);– des (als Beschuldigter vernommenen) Zeugen K*****, wonach der Angeklagte circa zwei bis drei Mal versucht habe, mit dem Baseballschläger auf ihn einzuschlagen (ON 2 S 30, vergleiche auch ON 8 S 9);

– der Zeugin A*****, nach der der Angeklagte – während er sich zu K***** gedreht und ihn angeschrien habe, dass er ihn jetzt umbringen werde – mit dem Baseballschläger „bereits über dem Kopf ausgeholt“ gehabt habe, es ihm jedoch „nicht mehr möglich“ gewesen sei, „zuzuschlagen“, weil die Anwesenden „genau in diesem Moment“ den Angeklagten und den Baseballschläger „vernünftig ergreifen“ hätten können (ON 2 S 39, vgl auch ON 8 S 10 f) sowie– der Zeugin A*****, nach der der Angeklagte – während er sich zu K***** gedreht und ihn angeschrien habe, dass er ihn jetzt umbringen werde – mit dem Baseballschläger „bereits über dem Kopf ausgeholt“ gehabt habe, es ihm jedoch „nicht mehr möglich“ gewesen sei, „zuzuschlagen“, weil die Anwesenden „genau in diesem Moment“ den Angeklagten und den Baseballschläger „vernünftig ergreifen“ hätten können (ON 2 S 39, vergleiche auch ON 8 S 10 f) sowie

– des Zeugen S*****, wonach der Angeklagte mit dem Baseballschläger „ausgeholt“ habe, dabei von mehreren Anwesenden erfasst und festgehalten worden sei, nicht feststellbar sei, was er im nächsten Moment mit dem Schläger gemacht hätte und es schiene, als habe er es auf K***** „abgesehen“ gehabt (ON 2 S 35, vgl auch ON 8 S 7).– des Zeugen S*****, wonach der Angeklagte mit dem Baseballschläger „ausgeholt“ habe, dabei von mehreren Anwesenden erfasst und festgehalten worden sei, nicht feststellbar sei, was er im nächsten Moment mit dem Schläger gemacht hätte und es schiene, als habe er es auf K***** „abgesehen“ gehabt (ON 2 S 35, vergleiche auch ON 8 S 7).

[6]           Der aufgezeigte Begründungsmangel (Z 5 zweiter Fall) erfordert daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, die Anordnung einer Hauptverhandlung und die Verweisung der Sache an das Landesgericht Salzburg (§ 288 Abs 2 Z 1 StPO). [6] Der aufgezeigte Begründungsmangel (Ziffer 5, zweiter Fall) erfordert daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, die Anordnung einer Hauptverhandlung und die Verweisung der Sache an das Landesgericht Salzburg (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer eins, StPO).

[7]           Damit kann das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde auf sich beruhen.