Der Oberste Gerichtshof hat am 24. August 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Skrdla als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alim K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rasit Ka***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Februar 2010, GZ 043 Hv 114/09m-111, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 24. August 2010 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und Mag. Hautz in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Skrdla als Schriftführerin in der Strafsache gegen Alim K***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rasit Ka***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Februar 2010, GZ 043 Hv 114/09m-111, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und - hinsichtlich des Angeklagten Alim K***** - aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch A/I/2 sowie der vom - die Angeklagten Alim K***** und Rasit Ka***** betreffenden - Schuldspruch A/III umfassten Taten auch unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG, demzufolge auch in den Strafaussprüchen zu diesen beiden Angeklagten aufgehoben, insoweit eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde und - hinsichtlich des Angeklagten Alim K***** - aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Unterstellung der vom Schuldspruch A/I/2 sowie der vom - die Angeklagten Alim K***** und Rasit Ka***** betreffenden - Schuldspruch A/III umfassten Taten auch unter Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, demzufolge auch in den Strafaussprüchen zu diesen beiden Angeklagten aufgehoben, insoweit eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Rasit Ka***** und die Staatsanwaltschaft auf die Kassation des Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten Rasit Ka***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Alim K***** (zu A/I/1), Rasit Ka***** (zu A/I/2) und Necdet G***** (zu A/I/3) jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter (Alim K***** auch sechster) Fall, Abs 4 Z 3 SMG, Alim K***** und Rasit Ka***** zudem des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/III), Rasit Ka***** (zu A/II/1) und Necdet G***** (zu A/II/2) darüberhinaus Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall (Necdet G***** auch nach Abs 2) SMG und Goran Gv***** (zu B) des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Alim K***** (zu A/I/1), Rasit Ka***** (zu A/I/2) und Necdet G***** (zu A/I/3) jeweils des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter (Alim K***** auch sechster) Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Alim K***** und Rasit Ka***** zudem des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (A/III), Rasit Ka***** (zu A/II/1) und Necdet G***** (zu A/II/2) darüberhinaus Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall (Necdet G***** auch nach Absatz 2,) SMG und Goran Gv***** (zu B) des Vergehens nach Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG schuldig erkannt.

Danach haben - soweit für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und die amtswegige Maßnahme von Bedeutung -

(A) in Wien vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge(A) in Wien vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge

I) anderen überlassen und verschafft, und zwarrömisch eins) anderen überlassen und verschafft, und zwar

2) Rasit Ka*****

a) am 7. September 2009 durch Übergabe von 486,4 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 100,7 Gramm Heroinbase und 5 Gramm Monoacetylmorphinbase an Nedcet G*****,

b) zwischen Frühjahr 2009 und 7. September 2009 durch Übergabe von ca 5 Gramm Heroin an Necdet G***** in mehreren Angriffen und

c) von August 2009 bis 6. September 2009 durch Übergabe von ca 30 Gramm Heroin an unbekannte Abnehmer;

III) ein- und ausgeführt, und zwar Alim K***** und Rasit Ka***** im einverständlichen Zusammenwirken im August 2009 etwa ein Kilogramm Heroin mit einem 150 Gramm Heroinbase jedenfalls übersteigenden Wirkstoffgehalt von den Niederlanden nach Österreich.römisch drei) ein- und ausgeführt, und zwar Alim K***** und Rasit Ka***** im einverständlichen Zusammenwirken im August 2009 etwa ein Kilogramm Heroin mit einem 150 Gramm Heroinbase jedenfalls übersteigenden Wirkstoffgehalt von den Niederlanden nach Österreich.

Ausdrücklich bloß gegen die „Urteilsfakten A/I/2 und A/III“ wendet sich die aus dem Grund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Rasit Ka*****.Ausdrücklich bloß gegen die „Urteilsfakten A/I/2 und A/III“ wendet sich die aus dem Grund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Rasit Ka*****.

Mit dem Hinweis auf - vom Erstgericht mit ausführlicher Begründung als nicht überzeugend erachtete (US 15) - Beweisergebnisse, die nach dem Beschwerdestandpunkt die Aus- und Einfuhr bloß einer Menge von einem halben Kilogramm Heroin erweisen würden, und dem darauf basierenden Einwand, die anderslautenden Konstatierungen zur geschmuggelten Suchtgiftquantität (von etwa einem Kilogramm Heroin) seien „nicht nachvollziehbar“ und damit „entweder undeutlich oder offenbar unzureichend“, spricht die Beschwerde zunächst keine entscheidende Tatsache an. Ausgehend von den Feststellungen, wonach das aus den Niederlanden aus- und nach Österreich eingeführte Suchtgift einen Wirkstoffgehalt von über 150 Gramm Heroinbase enthielt (US 10), wäre nämlich das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (75 Gramm reine Heroinbase) selbst bei - mit dem Einwand der Sache nach angestrebter - Reduktion der geschmuggelten Menge auf die Hälfte, überschritten.

Soweit der Beschwerdeführer - allein mit Blick auf die Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG - eine tragfähige Begründung für die zur inneren Tatseite hinsichtlich der Menge des tatgegenständlichen Suchtgifts (A/I/2 und A/III) getroffenen Feststellungen (US 13) vermisst (Z 5 vierter Fall), ist er demgegenüber - jene Qualifikation betreffend - sowohl in Ansehung des wegen der Schmuggelfahrt ergangenen Schuldspruchs (nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG) als auch hinsichtlich jenes wegen Überlassens von Suchtgift (§ 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG) im Recht.Soweit der Beschwerdeführer - allein mit Blick auf die Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG - eine tragfähige Begründung für die zur inneren Tatseite hinsichtlich der Menge des tatgegenständlichen Suchtgifts (A/I/2 und A/III) getroffenen Feststellungen (US 13) vermisst (Ziffer 5, vierter Fall), ist er demgegenüber - jene Qualifikation betreffend - sowohl in Ansehung des wegen der Schmuggelfahrt ergangenen Schuldspruchs (nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) als auch hinsichtlich jenes wegen Überlassens von Suchtgift (Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) im Recht.

Die Tatrichter leiteten die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite in Betreff der Schuldsprüche A/I/2 und A/III global ausschließlich aus dem „objektiven Sachverhalt“, „insbesondere“ der - aufgrund Arbeitslosigkeit, „Schulden in beachtlicher Höhe“ und Sorgepflichten für Kinder - „tristen Lebenssituation“ des Beschwerdeführers ab (US 20). Damit erweisen sich zwar die Urteilsannahmen zu einem auf den Schmuggel einer Bruttomenge von einem Kilogramm Heroin und die kontinuierliche Überlassung von Suchtgift an andere gerichteten, den daran geknüpften Additionseffekt umfassenden Vorsatz als ausreichend fundiert (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452, RIS-Justiz RS0116882, RS0098671), zur Begründung der Feststellung einer auf die Aus- und Einfuhr und die Weitergabe einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Quantität gerichteten Täterintention reichen diese Umstände aber mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für die Vorstellung des Angeklagten über den Wirkstoffgehalt des tatgegenständlichen Suchtgifts nicht aus.Die Tatrichter leiteten die Konstatierungen zur subjektiven Tatseite in Betreff der Schuldsprüche A/I/2 und A/III global ausschließlich aus dem „objektiven Sachverhalt“, „insbesondere“ der - aufgrund Arbeitslosigkeit, „Schulden in beachtlicher Höhe“ und Sorgepflichten für Kinder - „tristen Lebenssituation“ des Beschwerdeführers ab (US 20). Damit erweisen sich zwar die Urteilsannahmen zu einem auf den Schmuggel einer Bruttomenge von einem Kilogramm Heroin und die kontinuierliche Überlassung von Suchtgift an andere gerichteten, den daran geknüpften Additionseffekt umfassenden Vorsatz als ausreichend fundiert (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 452, RIS-Justiz RS0116882, RS0098671), zur Begründung der Feststellung einer auf die Aus- und Einfuhr und die Weitergabe einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Quantität gerichteten Täterintention reichen diese Umstände aber mangels irgendwelcher Anhaltspunkte für die Vorstellung des Angeklagten über den Wirkstoffgehalt des tatgegenständlichen Suchtgifts nicht aus.

Demnach ist die Aufhebung der rechtlichen Unterstellung der von den - den Beschwerdeführer betreffenden - Schuldsprüchen A/I/2 und A/III umfassten Taten auch unter § 28a Abs 4 Z 3 SMG und insoweit die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung geboten, womit das weitere gegen die Annahme dieser Qualifikation gerichtete Vorbringen keiner Erörterung mehr bedarf.Demnach ist die Aufhebung der rechtlichen Unterstellung der von den - den Beschwerdeführer betreffenden - Schuldsprüchen A/I/2 und A/III umfassten Taten auch unter Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und insoweit die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung geboten, womit das weitere gegen die Annahme dieser Qualifikation gerichtete Vorbringen keiner Erörterung mehr bedarf.

Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich, dass dieselben Gründe, auf denen die den Schuldspruch A/III betreffende Verfügung zugunsten des Rasit Ka***** beruht, auch dem Angeklagten Alim K***** zustatten kommt, der keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat. Daher war das Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO auch in Ansehung dieses Angeklagten aufzuheben und eine neue Hauptverhandlung anzuordnen.Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich, dass dieselben Gründe, auf denen die den Schuldspruch A/III betreffende Verfügung zugunsten des Rasit Ka***** beruht, auch dem Angeklagten Alim K***** zustatten kommt, der keine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat. Daher war das Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang gemäß Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz zweiter Fall StPO auch in Ansehung dieses Angeklagten aufzuheben und eine neue Hauptverhandlung anzuordnen.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde über die besprochenen Argumente hinaus global gegen die „Urteilsfakten A/I/2 und A/III“ richtet, war auf sie vom Obersten Gerichtshof keine Rücksicht zu nehmen, weil der Beschwerdeführer insofern weder bei der Anmeldung noch im Rahmen der Ausführung der Beschwerde die Nichtigkeitsgründe einzeln und bestimmt bezeichnete (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde über die besprochenen Argumente hinaus global gegen die „Urteilsfakten A/I/2 und A/III“ richtet, war auf sie vom Obersten Gerichtshof keine Rücksicht zu nehmen, weil der Beschwerdeführer insofern weder bei der Anmeldung noch im Rahmen der Ausführung der Beschwerde die Nichtigkeitsgründe einzeln und bestimmt bezeichnete (Paragraph 285, Absatz eins, zweiter Satz StPO).

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte Rasit Ka***** und die Staatsanwaltschaft auf die Kassation des Strafausspruchs zu verweisen.

Die - die amtswegige Maßnahme nicht erfassende (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) - Kostenersatzpflicht des Angeklagten Ka***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die - die amtswegige Maßnahme nicht erfassende (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12) - Kostenersatzpflicht des Angeklagten Ka***** beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.