Der Oberste Gerichtshof hat am 25. August 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Annerl als Schriftführer in der Strafsache gegen Botrus S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Kalipha B***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. April 2009, GZ 043 Hv 131/08k-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. August 2009 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Fuchs sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Annerl als Schriftführer in der Strafsache gegen Botrus S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer 3, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Kalipha B***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. April 2009, GZ 043 Hv 131/08k-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Kalipha B***** betreffenden Schuldspruch sowie im diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Wien verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Kalipha B***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kalipha B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG (I) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG (II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Kalipha B***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall und Absatz 2, Ziffer eins, SMG (römisch eins) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, achter Fall SMG (römisch zwei) schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien vorschriftswidrig

I. „Suchtgift und zwar Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zirka 8,4 Prozent gewerbsmäßig (§ 70 StGB) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen überlassen, nachdem er bereits einmal, und zwar mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Dezember 2005 zu 141 Hv 171/05h, unter anderem wegen § 28 Abs 2 SMG alte Fassung, sohin wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG idgF verurteilt worden war, und zwar im Zeitraum von zumindest Anfang 2008 bis 19. September 2008 in zahlreichen, im Einzelnen nicht mehr feststellbaren Übergaben im Abstand von durchschnittlich zweimal wöchentlich zu je 50 bis 100 Gramm, insgesamt zumindest 2.000 Gramm, somit zirka 165 Gramm Reinsubstanz an Botrus S*****;"römisch eins. „Suchtgift und zwar Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zirka 8,4 Prozent gewerbsmäßig (Paragraph 70, StGB) in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) mehrfach übersteigenden Menge anderen überlassen, nachdem er bereits einmal, und zwar mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 22. Dezember 2005 zu 141 Hv 171/05h, unter anderem wegen Paragraph 28, Absatz 2, SMG alte Fassung, sohin wegen einer Straftat nach Paragraph 28 a, Absatz eins, SMG idgF verurteilt worden war, und zwar im Zeitraum von zumindest Anfang 2008 bis 19. September 2008 in zahlreichen, im Einzelnen nicht mehr feststellbaren Übergaben im Abstand von durchschnittlich zweimal wöchentlich zu je 50 bis 100 Gramm, insgesamt zumindest 2.000 Gramm, somit zirka 165 Gramm Reinsubstanz an Botrus S*****;"

II. „im Sommer 2008 zirka 45 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zirka 8,4 Prozent zum Einkaufspreis an Ahamadu Mukari D***** überlassen."römisch zwei. „im Sommer 2008 zirka 45 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von zirka 8,4 Prozent zum Einkaufspreis an Ahamadu Mukari D***** überlassen."

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt:Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt:

Mit Recht reklamiert die gegen die Annahme der Qualifikation des § 28a Abs 2 Z 1 SMG (Schuldspruchpunkt I) gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) fehlende Konstatierungen, wonach der Angeklagte die Absicht verfolgt hätte, anderen mittels eines vom Additionsvorsatz umfassten Kleinhandels mehrfach ein die Grenzmenge infolge Zusammenrechnung übersteigendes Suchtgiftquantum zu überlassen, um sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (vgl RIS-Justiz RS0123909, RS0123910). Dass er „das Suchtgift in sämtlichen Teilakten in der Absicht" übergab, „sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" (US 14), genügt nicht. Im Übrigen trifft auch die Kritik, dass eine Begründung dieser unzureichenden Feststellung zur Gewerbsmäßigkeit fehlt (Z 5 vierter Fall), zu. Zu einem Vorgehen nach § 289 erster Satz StPO sah sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst. Bezüglich des sonst verbleibenden Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG sieht das Gesetz eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung nach § 37 SMG iVm § 35 Abs 2 SMG vor.Mit Recht reklamiert die gegen die Annahme der Qualifikation des Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, SMG (Schuldspruchpunkt römisch eins) gerichtete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) fehlende Konstatierungen, wonach der Angeklagte die Absicht verfolgt hätte, anderen mittels eines vom Additionsvorsatz umfassten Kleinhandels mehrfach ein die Grenzmenge infolge Zusammenrechnung übersteigendes Suchtgiftquantum zu überlassen, um sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen vergleiche RIS-Justiz RS0123909, RS0123910). Dass er „das Suchtgift in sämtlichen Teilakten in der Absicht" übergab, „sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" (US 14), genügt nicht. Im Übrigen trifft auch die Kritik, dass eine Begründung dieser unzureichenden Feststellung zur Gewerbsmäßigkeit fehlt (Ziffer 5, vierter Fall), zu. Zu einem Vorgehen nach Paragraph 289, erster Satz StPO sah sich der Oberste Gerichtshof nicht veranlasst. Bezüglich des sonst verbleibenden Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG sieht das Gesetz eine Prüfung der Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung nach Paragraph 37, SMG in Verbindung mit Paragraph 35, Absatz 2, SMG vor.

Zum Schuldspruchpunkt II zeigt die Rechtsrüge zutreffend (Z 9 lit a) auf, dass das Urteil keine Konstatierungen zum Vorsatz des Angeklagten enthält.Zum Schuldspruchpunkt römisch zwei zeigt die Rechtsrüge zutreffend (Ziffer 9, Litera a,) auf, dass das Urteil keine Konstatierungen zum Vorsatz des Angeklagten enthält.

Damit erweist sich eine Aufhebung des Kalipha B***** betreffenden Schuldspruchs sowie des ihn betreffenden Strafausspruchs und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung im Umfang der Aufhebung - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - als erforderlich (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 3 StPO zweiter Satz). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Damit erweist sich eine Aufhebung des Kalipha B***** betreffenden Schuldspruchs sowie des ihn betreffenden Strafausspruchs und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung im Umfang der Aufhebung - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - als erforderlich (Paragraphen 285 e, 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO zweiter Satz). Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Ein Kostenausspruch nach § 390a StPO hatte zu unterbleiben (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 7).Ein Kostenausspruch nach Paragraph 390 a, StPO hatte zu unterbleiben (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 7).