Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Februar 2023 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M., den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Lonin in der Strafsache gegen * A* wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21. September 2022, GZ 52 Hv 10/22b-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 28. Februar 2023 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M., den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Lonin in der Strafsache gegen * A* wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 21. September 2022, GZ 52 Hv 10/22b-77, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

                            Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

                            Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]                  Mit dem angefochtenen Urteil wurde * A* – soweit hier relevant – des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (I.A.), jeweils mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idgF und idF BGBl I 2013/116 (I.A.), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (I.B.) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I.C.) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB (I.D.) schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * A* – soweit hier relevant – des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins und Absatz 2, erster Fall StGB (römisch eins.A.), jeweils mehrerer Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB idgF und in der Fassung BGBl I 2013/116 (römisch eins.A.), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB (römisch eins.B.) und des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 207, Absatz eins, StGB (römisch eins.C.) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach Paragraph 212, Absatz eins, Ziffer eins, StGB (römisch eins.D.) schuldig erkannt.

[2]                                Danach hat er in W* zum Nachteil seiner im Juli 2007 geborenen, sohin zu den jeweiligen Tatzeitpunkten unmündigen Tochter * Ab*

              A. von 2017 bis Jänner 2021 diese mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er in vielfachen Angriffen ihren Kopf packte, kraftvoll zu seinem Penis drückte und anschließend Oralverkehr von ihr an sich durchführen ließ und ihren Kopf dabei auch fixierte, wenn sie damit aufhören wollte, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine einer an sich schweren Körperverletzung gleichkommende posttraumatische Belastungsstörung, verbunden mit einer länger als 24 Tage andauernden Gesundheitsschädigung, zur Folge hatte; A. von 2017 bis Jänner 2021 diese mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden Handlung genötigt, indem er in vielfachen Angriffen ihren Kopf packte, kraftvoll zu seinem Penis drückte und anschließend Oralverkehr von ihr an sich durchführen ließ und ihren Kopf dabei auch fixierte, wenn sie damit aufhören wollte, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung (Paragraph 84, Absatz eins, StGB), nämlich eine einer an sich schweren Körperverletzung gleichkommende posttraumatische Belastungsstörung, verbunden mit einer länger als 24 Tage andauernden Gesundheitsschädigung, zur Folge hatte;

                            B. durch die zu I.A. genannten Taten sowie im Jahr 2019, dadurch, dass er mehrmals dazu ansetzte, seinen Penis in ihren After einzuführen, mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen; B. durch die zu römisch eins.A. genannten Taten sowie im Jahr 2019, dadurch, dass er mehrmals dazu ansetzte, seinen Penis in ihren After einzuführen, mit einer unmündigen Person eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unternommen;

                            C. außer dem Fall des § 206 StGB in vielfachen Angriffen eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von dieser an sich vornehmen lassen, und zwar C. außer dem Fall des Paragraph 206, StGB in vielfachen Angriffen eine geschlechtliche Handlung an einer unmündigen Person vorgenommen und von dieser an sich vornehmen lassen, und zwar

                            1. von 2015 bis Mai 2021, indem er ihr mit der Hand auf die Scheide griff und ihre Brüste massierte;

                            2. von 2017 bis Mai 2021, indem er ihre Hand zu seinem Penis führte und sie anwies, seinen Penis in die Hand zu nehmen und ihn mit der Hand zu befriedigen;

                            3. im Jahr 2020, indem er mit seiner Zunge an ihrer Scheide leckte;

                            D. von 2015 bis Mai 2021 durch die zu I.A. bis I.C. genannten Taten mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person geschlechtliche Handlungen vorgenommen [und von einer solchen Person an sich vornehmen lassen]. D. von 2015 bis Mai 2021 durch die zu römisch eins.A. bis römisch eins.C. genannten Taten mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person geschlechtliche Handlungen vorgenommen [und von einer solchen Person an sich vornehmen lassen].

[3]                                Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt. [3] Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

[4]                  Mit der Kritik, dass die Aussage der * Ab* einstudiert gewirkt und sie bloß vage Angaben gemacht habe, ohne in der Lage gewesen zu sein, die genaue Anzahl der Übergriffe, die exakten Tatzeitpunkte und (nicht bezeichnete) Details der Taten zu nennen, unternimmt die Beschwerde (nominell Z 5 zweiter Fall) den Versuch, die Annahme des Erstgerichts von der Glaubwürdigkeit der * Ab* mit eigenen Beweiswerterwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (§ 283 Abs 1 StPO) Schuldberufung zu bekämpfen (vgl RIS-Justiz RS0106588 [insb T3, T13]). Gleiches gilt für den Hinweis, dass * Ab* Taten teils erst bei der kontradiktorischen Vernehmung geschildert habe und trotz der von ihr behaupteten Vorfälle wieder zum Angeklagten gezogen sei. [4] Mit der Kritik, dass die Aussage der * Ab* einstudiert gewirkt und sie bloß vage Angaben gemacht habe, ohne in der Lage gewesen zu sein, die genaue Anzahl der Übergriffe, die exakten Tatzeitpunkte und (nicht bezeichnete) Details der Taten zu nennen, unternimmt die Beschwerde (nominell Ziffer 5, zweiter Fall) den Versuch, die Annahme des Erstgerichts von der Glaubwürdigkeit der * Ab* mit eigenen Beweiswerterwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen (Paragraph 283, Absatz eins, StPO) Schuldberufung zu bekämpfen vergleiche RIS-Justiz RS0106588 [insb T3, T13]). Gleiches gilt für den Hinweis, dass * Ab* Taten teils erst bei der kontradiktorischen Vernehmung geschildert habe und trotz der von ihr behaupteten Vorfälle wieder zum Angeklagten gezogen sei.

[5]                  Welche Widersprüche innerhalb der von den Tatrichtern eingehend erörterten (US 8 ff) Aussage der * Ab* zu würdigen gewesen wären, bezeichnet die Beschwerde nicht (vgl RIS-Justiz RS0119422). [5] Welche Widersprüche innerhalb der von den Tatrichtern eingehend erörterten (US 8 ff) Aussage der * Ab* zu würdigen gewesen wären, bezeichnet die Beschwerde nicht vergleiche RIS-Justiz RS0119422).

[6]                  Die leugnende Verantwortung des Angeklagten blieb nicht unberücksichtigt, sie wurde vielmehr als unglaubwürdig und durch die Aussage der * Ab* sowie weitere Verfahrensergebnisse widerlegt angesehen (US 10 f). Unter dem Aspekt von Unvollständigkeit war das Erstgericht daher – entgegen dem Standpunkt der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) – nicht verhalten, auf deren Inhalt näher einzugehen (RIS-Justiz RS0098642 [T1]). Im Übrigen setzte sich das Erstgericht ohnedies mit der Behauptung des Angeklagten auseinander, * Ab* sei von ihrer Mutter instrumentalisiert worden und Rache sei das Motiv für die (aus seiner Sicht) Falschbezichtigungen gewesen (US 10). [6] Die leugnende Verantwortung des Angeklagten blieb nicht unberücksichtigt, sie wurde vielmehr als unglaubwürdig und durch die Aussage der * Ab* sowie weitere Verfahrensergebnisse widerlegt angesehen (US 10 f). Unter dem Aspekt von Unvollständigkeit war das Erstgericht daher – entgegen dem Standpunkt der Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) – nicht verhalten, auf deren Inhalt näher einzugehen (RIS-Justiz RS0098642 [T1]). Im Übrigen setzte sich das Erstgericht ohnedies mit der Behauptung des Angeklagten auseinander, * Ab* sei von ihrer Mutter instrumentalisiert worden und Rache sei das Motiv für die (aus seiner Sicht) Falschbezichtigungen gewesen (US 10).

[7]                  Der weiteren Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider stehen für den Angeklagten (dem Vorbringen zufolge) positiv ausfallende Berichte der W* Kinder- und Jugendhilfe (ON 57.2, 106 ff iVm ON 76 S 13), wie insbesondere eine „Situationsdarstellung“ der Familie Ab* vom 11. Februar 2022 und die darin enthaltene (aus Sicht des Angeklagten) negative Beschreibung der Mutter der * Ab** (ON 57.2, 109 ff iVm ON 76 S 13), sowie telefonische Äußerungen der derzeit für * Ab* zuständigen Sozialarbeiterin über die Gründe der Krisenunterbringung der Genannten nach Erstattung der Anzeige gegen den Angeklagten (Vorwurf des älteren Bruders, die Familie zu zerstören; wenig einfühlsames und verständnisloses Verhalten der Mutter [ON 57.2, 100 iVm ON 76 S 13]) nicht in erörterungsbedürftigem Widerspruch (Z 5 zweiter Fall) zu den Feststellungen über das objektive Tatgeschehen hinsichtlich sämtlicher Punkte des Schuldspruchs (vgl RIS-Justiz RS0098646). [7] Der weiteren Mängelrüge (Ziffer 5, zweiter Fall) zuwider stehen für den Angeklagten (dem Vorbringen zufolge) positiv ausfallende Berichte der W* Kinder- und Jugendhilfe (ON 57.2, 106 ff in Verbindung mit ON 76 S 13), wie insbesondere eine „Situationsdarstellung“ der Familie Ab* vom 11. Februar 2022 und die darin enthaltene (aus Sicht des Angeklagten) negative Beschreibung der Mutter der * Ab** (ON 57.2, 109 ff in Verbindung mit ON 76 S 13), sowie telefonische Äußerungen der derzeit für * Ab* zuständigen Sozialarbeiterin über die Gründe der Krisenunterbringung der Genannten nach Erstattung der Anzeige gegen den Angeklagten (Vorwurf des älteren Bruders, die Familie zu zerstören; wenig einfühlsames und verständnisloses Verhalten der Mutter [ON 57.2, 100 in Verbindung mit ON 76 S 13]) nicht in erörterungsbedürftigem Widerspruch (Ziffer 5, zweiter Fall) zu den Feststellungen über das objektive Tatgeschehen hinsichtlich sämtlicher Punkte des Schuldspruchs vergleiche RIS-Justiz RS0098646).

[8]                  Die eigenständigen Schlussfolgerungen aus dem Fehlen von Wahrnehmungen der W* Kinder- und Jugendhilfe von sexuellen Übergriffen des Angeklagten und aus dem Verhalten von * Ab*, die „nie in irgendeiner Form 'negativ‘ aufgefallen“ sei, stellen bloße Beweiswürdigungskritik dar.

[9]                  Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). [9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[10]       Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [10] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.