Der Oberste Gerichtshof hat am 10. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Sengstschmid als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Richard J***** und einen andern Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten J***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15. April 2004, GZ 35 Hv 45/04v-102, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. August 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Sengstschmid als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Richard J***** und einen andern Angeklagten wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten J***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15. April 2004, GZ 35 Hv 45/04v-102, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der in den Schuldsprüchen C. und D. festgestellten Tatsachen auch unter § 128 Abs 1 Z 4 StGB und § 164 Abs 3 StGB, demgemäß auch im den Angeklagten J***** treffenden Strafausspruch - mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses - aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit den Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der in den Schuldsprüchen C. und D. festgestellten Tatsachen auch unter Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB und Paragraph 164, Absatz 3, StGB, demgemäß auch im den Angeklagten J***** treffenden Strafausspruch - mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses - aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit den Berufungen werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines Mitangeklagten enthält, wurde Richard J***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 (zu ergänzen:) vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (A.), der teilweise im Stadium des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Vergehen nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen:) erster, zweiter, dritter, fünfter und sechster Fall SMG (B.) sowie der Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB (C.) und der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 3 StGB (D.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines Mitangeklagten enthält, wurde Richard J***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, (zu ergänzen:) vierter Fall und Absatz 3, erster Fall SMG (A.), der teilweise im Stadium des Versuchs (Paragraph 15, StGB) verbliebenen Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, (zu ergänzen:) erster, zweiter, dritter, fünfter und sechster Fall SMG (B.) sowie der Vergehen des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB (C.) und der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz 2 und Absatz 3, StGB (D.) schuldig erkannt.

Danach hat er (soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde relevant) in Innsbruck

zu C.: am 4. Jänner 2003 dem Theodor Z***** eine fremde bewegliche Sache in einem 2.000 Euro übersteigenden Wert, nämlich eine Digitalkamera der Marke Sony im Wert von 3.000 Euro, mit dem Vorsatz weggenommen, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern; zu D.: nachangeführte Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro übersteigenden Wert, welche von anderen Personen durch eine strafbare Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt worden waren, an sich gebracht oder gekauft, und zwar

1. ca Ende des Jahres 2001 etwa 18 Stück Snowboardbindungen im "unerhobenen", insgesamt aber 2.000 Euro jedenfalls übersteigenden Wert, welche vom abgesondert verfolgten Matthias S***** zum Nachteil der Firma Josef B***** gestohlen worden waren, indem er diese von S***** in Kenntnis ihrer diebischen Herkunft ankaufte,

2. etwa Anfang Juli 2003 "zahlreiche DVDs unerhobenen Wertes", welche vom abgesondert verfolgten Rene H***** zum Nachteil der Firma N***** in Ötztal-Bahnhof gestohlen worden waren, indem er diese vom Genannten übernahm.

Sowohl die gegen die Schuldsprüche C. und D. gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a (der Sache nach Z 10) StPO gestützte, als auch die gegen den Strafausspruch erhobene, auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist im Recht. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a - der Sache nach Z 10) macht geltend, das Erstgericht habe bei den bekämpften Schuldsprüchen keine Feststellungen dazu getroffen, dass ein 2.000 Euro übersteigender Wert vom Vorsatz des Angeklagten umfasst gewesen sei. Die für den Tatvorsatz gegebene Begründung (Z 5) "stelle lediglich eine Scheinbegründung dar".Sowohl die gegen die Schuldsprüche C. und D. gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera a, (der Sache nach Ziffer 10,) StPO gestützte, als auch die gegen den Strafausspruch erhobene, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO gegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist im Recht. Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a, - der Sache nach Ziffer 10,) macht geltend, das Erstgericht habe bei den bekämpften Schuldsprüchen keine Feststellungen dazu getroffen, dass ein 2.000 Euro übersteigender Wert vom Vorsatz des Angeklagten umfasst gewesen sei. Die für den Tatvorsatz gegebene Begründung (Ziffer 5,) "stelle lediglich eine Scheinbegründung dar".

Das Tatgericht konstatierte hiezu im Wesentlichen, dass Richard J***** am 4. Jänner 2003 aus einem unversperrten Fahrzeug eine Videokamera im Wert von ca 3.000 Euro mit Bereicherungsvorsatz an sich genommen hat. Ausgehend von diesen Feststellungen lastete es dem Angeklagten das Vergehen des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB an. Der für die Verwirklichung dieses Tatbestandes erforderliche Tatvorsatz ergebe sich nicht nur aus dem Geständnis des Angeklagten J*****, sondern auch aus der festgestellten Handlungsweise.Das Tatgericht konstatierte hiezu im Wesentlichen, dass Richard J***** am 4. Jänner 2003 aus einem unversperrten Fahrzeug eine Videokamera im Wert von ca 3.000 Euro mit Bereicherungsvorsatz an sich genommen hat. Ausgehend von diesen Feststellungen lastete es dem Angeklagten das Vergehen des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB an. Der für die Verwirklichung dieses Tatbestandes erforderliche Tatvorsatz ergebe sich nicht nur aus dem Geständnis des Angeklagten J*****, sondern auch aus der festgestellten Handlungsweise.

Ende des Jahres 2001 hatte der Angeklagte die im Schuldspruch D. 1 angeführten Snowboard-Bindungen vom abgesondert verfolgten Matthias S***** an sich genommen, teilweise weiterverkauft und dabei genau gewusst, dass es sich um Diebsgut handelt. Im Jahre 2003 hat er vom abgesondert verfolgten Rene H***** zahlreiche DVDs unerhobenen Wertes übernommen, die dieser gestohlen hatte. Auch hier hatte J***** von der diebischen Herkunft der DVDs Kenntnis.

Dazu lastete das Erstgericht dem Angeklagten das Vergehen der Hehlerei nach § 164 Abs 2 und Abs 3 StGB an, wobei es wiederum anführte, der zur Verwirklichung dieses Tatbestandes erforderliche Tatvorsatz ergebe sich aus dem Geständnis des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung und der festgestellten Handlungsweise (US 8 bis 9).Dazu lastete das Erstgericht dem Angeklagten das Vergehen der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz 2 und Absatz 3, StGB an, wobei es wiederum anführte, der zur Verwirklichung dieses Tatbestandes erforderliche Tatvorsatz ergebe sich aus dem Geständnis des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung und der festgestellten Handlungsweise (US 8 bis 9).

Alle diese Konstatierungen lassen jedoch nicht eindeutig erkennen, ob sich der Vorsatz des Angeklagten nur auf den Grundtatbestand oder auch auf die Wertqualifikation des § 128 Abs 1 Z 4 und jene des § 164 Abs 3 StGB bezieht. Dazu kommt, dass die Begründung für den Vorsatz zu den Qualifikationen unzureichend ist. Das Geständnis in der Hauptverhandlung bezieht sich nämlich nur auf die Tat an sich. Der Wert der gestohlenen oder verhehlten Gegenstände kam in der Hauptverhandlung überhaupt nicht zur Sprache (S 69/III), sodass sich das Geständnis darauf gar nicht beziehen konnte. Andererseits ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass die vom Angeklagten gestohlene Videokamera zwei Jahre davor um 2.799 CHF gekauft worden war (S 619/II). Ob sie durch Zusatzgeräte so bestückt war, dass ihr Zeitwert rund 3.000 Euro betrug, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Daher kann weder aus dem Geständnis noch aus der Handlungsweise der Vorsatz auf Verwirklichung der Qualifikation formal fehlerfrei abgeleitet werden.Alle diese Konstatierungen lassen jedoch nicht eindeutig erkennen, ob sich der Vorsatz des Angeklagten nur auf den Grundtatbestand oder auch auf die Wertqualifikation des Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4 und jene des Paragraph 164, Absatz 3, StGB bezieht. Dazu kommt, dass die Begründung für den Vorsatz zu den Qualifikationen unzureichend ist. Das Geständnis in der Hauptverhandlung bezieht sich nämlich nur auf die Tat an sich. Der Wert der gestohlenen oder verhehlten Gegenstände kam in der Hauptverhandlung überhaupt nicht zur Sprache (S 69/III), sodass sich das Geständnis darauf gar nicht beziehen konnte. Andererseits ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass die vom Angeklagten gestohlene Videokamera zwei Jahre davor um 2.799 CHF gekauft worden war (S 619/II). Ob sie durch Zusatzgeräte so bestückt war, dass ihr Zeitwert rund 3.000 Euro betrug, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Daher kann weder aus dem Geständnis noch aus der Handlungsweise der Vorsatz auf Verwirklichung der Qualifikation formal fehlerfrei abgeleitet werden.

Zu den verhehlten Gegenständen wurde lediglich im Urteilsspruch behauptet, die Snowboardbindungen hätten einen Wert von mehr als 2.000 Euro gehabt. Die Begründung, die subjektive Tatseite ergebe sich aus der "festgestellten Handlungsweise", ist hinsichtlich der Wertqualifikation unzureichend. Zu den "zahlreichen DVDs" wurde nämlich überhaupt kein Wert festgestellt ("unerhobener Wert"), zu den Snowbord-Bindungen ergibt sich aus dem Akt, dass 25 Stück gestohlen worden waren, deren Wert 2.612,60 USD betrug (S 571/II). Daraus errechnet sich ein Wert der verhehlten "ca" 18 Stück von 1.881,07 USD, womit aber - ohne Berücksichtigung der verhehlten DVDs - die Wertgrenze des § 164 Abs 3 StGB nicht erreicht wäre. Ein Vorsatz zur Wertqualifikation ist daher "aus der festgestellten Handlungsweise" nicht schlüssig abzuleiten.Zu den verhehlten Gegenständen wurde lediglich im Urteilsspruch behauptet, die Snowboardbindungen hätten einen Wert von mehr als 2.000 Euro gehabt. Die Begründung, die subjektive Tatseite ergebe sich aus der "festgestellten Handlungsweise", ist hinsichtlich der Wertqualifikation unzureichend. Zu den "zahlreichen DVDs" wurde nämlich überhaupt kein Wert festgestellt ("unerhobener Wert"), zu den Snowbord-Bindungen ergibt sich aus dem Akt, dass 25 Stück gestohlen worden waren, deren Wert 2.612,60 USD betrug (S 571/II). Daraus errechnet sich ein Wert der verhehlten "ca" 18 Stück von 1.881,07 USD, womit aber - ohne Berücksichtigung der verhehlten DVDs - die Wertgrenze des Paragraph 164, Absatz 3, StGB nicht erreicht wäre. Ein Vorsatz zur Wertqualifikation ist daher "aus der festgestellten Handlungsweise" nicht schlüssig abzuleiten.

Damit liegt zu den bekämpften Schuldsprüchen C. und D. jedenfalls der geltend gemachte Begründungsmangel (Z 5) vor, weshalb eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist. Das Urteil war somit in diesen Punkten und demgemäß auch der dem Angeklagten J***** treffende Strafausspruch (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses) bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben (§ 285e StPO). Demzufolge erübrigt sich ein Eingehen auf die Strafzumessungsrüge (Z 11), wobei jedoch anzumerken bleibt, dass auch dieser Nichtigkeitsgrund vorliegt, weil das angefochtene Urteil nicht auf die Verurteilung des Angeklagten durch das Bezirksgericht Innsbruck vom 16. September 2003, rechtskräftig am 20. Oktober 2003, Bedacht nimmt.Damit liegt zu den bekämpften Schuldsprüchen C. und D. jedenfalls der geltend gemachte Begründungsmangel (Ziffer 5,) vor, weshalb eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist. Das Urteil war somit in diesen Punkten und demgemäß auch der dem Angeklagten J***** treffende Strafausspruch (mit Ausnahme des Einziehungserkenntnisses) bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben (Paragraph 285 e, StPO). Demzufolge erübrigt sich ein Eingehen auf die Strafzumessungsrüge (Ziffer 11,), wobei jedoch anzumerken bleibt, dass auch dieser Nichtigkeitsgrund vorliegt, weil das angefochtene Urteil nicht auf die Verurteilung des Angeklagten durch das Bezirksgericht Innsbruck vom 16. September 2003, rechtskräftig am 20. Oktober 2003, Bedacht nimmt.

Mit den Berufungen waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht die Werte der gestohlenen und verhehlten Sachen zu erheben, diese festzustellen und dann zu beurteilen haben, ob sich der Vorsatz des Angeklagten auch auf den eine Qualifikation begründenden Wert erstreckt hat.