Der Oberste Gerichtshof hat am 30. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Allmayr als Schriftführer, in der Strafsache gegen Akbar A***** A***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich Mohammad S*****) und des Angeklagten Samad A***** A***** und über dessen Berufung sowie über die (nicht ausgeführte) Berufung des Angeklagten Akbar A***** A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 5. November 2002, GZ 12 Hv 64/02m-2729, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 30. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Allmayr als Schriftführer, in der Strafsache gegen Akbar A***** A***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft (hinsichtlich Mohammad S*****) und des Angeklagten Samad A***** A***** und über dessen Berufung sowie über die (nicht ausgeführte) Berufung des Angeklagten Akbar A***** A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Schöffengericht vom 5. November 2002, GZ 12 Hv 64/02m-2729, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Samad A***** A***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde (u.a.) Samad A***** A***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt (II).Mit dem angefochtenen Urteil wurde (u.a.) Samad A***** A***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt (römisch zwei).

Demnach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider mit Akbar A***** A***** gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Absatz 6 SMG) in Verkehr gesetzt, indem sieDemnach hat er in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider mit Akbar A***** A***** gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6 SMG) in Verkehr gesetzt, indem sie

a) von März 1998 bis Juli 1998 in mehreren Angriffen insgesamt zumindest 4 kg Cannabisharz an Farnosh S***** und Behnam M***** für den Weiterverkauf übergaben, sowie

b) etwa im Sommer 1998 ca 4,5 kg Cannabisharz an Behnam M***** für den Weiterverkauf an Babak Moheb M***** übergaben, wobei sie die Tat mit Beziehung auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge ausmachte.

Hingegen wurde (u.a.) Mohammad S***** vom Anklagevorwurf,

a) sich an einer auf längere Zeit angelegten unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen als Mitglied beteiligt zu haben, die, wenn auch nicht ausschließlich, auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich des unerlaubten Verkehrs mit Suchtmitteln ausgerichtet war und die dadurch eine Bereicherung in großem Umfang angestrebt habe, andere einzuschüchtern, und sich auf besondere Weise gegen Strafverfolgungsmaßnahmen abzuschirmen gesucht habe und wissentlich Bestandteile des Vermögens dieser kriminellen Organisation in deren Auftrag oder Interesse an sich gebracht, verwahrt, verwertet oder einem Dritten übertragen habe, wobei die Taten in Bezug auf einen 500.000 S (nun: 40.000 EUR) übersteigenden Wert begangen worden seien, sowie

b) als Mitglied der zu a) genannten Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung strafbarer Handlungen den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in großer Menge erworben, besessen, ausgeführt, eingeführt und in Verkehr gesetzt zu haben, wobei die Menge zumindest bei Cannabisharz und Kokain das 25-fache der Grenzmenge ausgemacht habe, indem er

a) Ali G***** zu Jahresbeginn 1999 beim Schmuggel von 10 bis 15 kg Cannabisharz und ca 20 g Kokain von Holland nach Österreich unterstützte, indem er für ihn Kurier- und Botentätigkeiten durchführte,

b) etwa im Februar/März 1999 Ali G***** beim Schmuggel von 10 bis 15 kg Cannabisharz und ca 200 g Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich unterstützte, indem er für ihn Kurier- und Botentätigkeiten durchführte und selbst eine Schmuggelfahrt nach Österreich vornahm,

c) von Mai bis Juli 1999 den Schmuggel von 10 bis 15 kg Cannabisharz und ca 300 g Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich durch Kurier- und Botentätigkeiten für G***** unterstützte,

d) vom 21. August 1999 bis Mitte Oktober 1999 in mehreren Fahrten insgesamt ca 81 kg Cannabisharz sowie ca 300 g Kokain jeweils bei Hassan K***** ankaufte, von Holland aus- und nach Österreich einführte, wo er das angeführte Suchtgift an Kazim G***** in Salzburg bzw an Behnam M***** und Ali-Reza C***** in Wien verkaufte,

e) um den 10. März 2000 Ali G***** beim Schmuggel von ca 3 kg Cannabisharz und ca 200 g Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich durch Kurier- und Botentätigkeiten unterstützte,

f) um den 7. April 2000 den Schmuggel von ca 3 kg Cannabisharz und ca 150 g Kokain von Holland über Deutschland nach Österreich durch Kurier- und Botentätigkeiten für G***** unterstützte,

g) von November/Dezember 1999 bis Mai/Juni 2000 bei mehreren Schmuggelfahrten von jeweils großen Mengen Opium, Amphetamin und Cannabisharz - im Kilobereich - von Holland über Deutschland nach Österreich für G***** Boten- und Kuriertätigkeiten durchführte,

h) seit 1996 etwa 100 g Opium pro Monat, insgesamt somit ca 6 kg Opium, von verschiedenen Personen aus Hamburg zum Preis von 500 bis 600 DM ankaufte und diese Mengen teils selbst konsumierte, teils an verschiedene Besucher mit iranischer Herkunft weitergab, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.h) seit 1996 etwa 100 g Opium pro Monat, insgesamt somit ca 6 kg Opium, von verschiedenen Personen aus Hamburg zum Preis von 500 bis 600 DM ankaufte und diese Mengen teils selbst konsumierte, teils an verschiedene Besucher mit iranischer Herkunft weitergab, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Samad A***** A***** bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Gründe des § 281 Abs 1 Z 3 und 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, während die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten Mohammad S***** den Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO ins Treffen führt.Samad A***** A***** bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Gründe des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3 und 5 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, während die Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch des Angeklagten Mohammad S***** den Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO ins Treffen führt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Obwohl diese den (gesamten) "Freispruch" Mohammad S*****s bekämpft, strebt sie in Wahrheit - wie aus der Antragstellung ersichtlich - bloß eine Beurteilung des inkriminierten Sachverhalts als Beteiligung an einer kriminellen Organisation nach § 278a StGB an. Die von der Staatsanwaltschaft gerügte Unvollständigkeit der Begründung des Ausspruchs, die Mitgliedschaft des Angeklagten an einer kriminellen Organisation sei in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht erweislich, liegt nicht vor. Im Sinne einer gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) waren die Tatrichter nämlich nicht verhalten, die Ergebnisse der in Deutschland erwirkten Telefonüberwachungen der Anschlüsse von Ali G***** und des Angeklagten Mohammad S***** sowie die dabei angeblich verwendeten Codewörter näher zu durchleuchten und zu erörtern. Denn sie gelangten ohnedies zum Ergebnis, dass anlässlich dieser Telefonate nicht nur über geringe Suchtgiftmengen für den Eigenkonsum, sondern auch über größere Mengen und Preise gesprochen wurde, wobei sie das Vorliegen eines aktenkundigen Beweisergebnisses für tatsächliche Durchführung solcher Suchtgeschäfte verneinten (US 27).Obwohl diese den (gesamten) "Freispruch" Mohammad S*****s bekämpft, strebt sie in Wahrheit - wie aus der Antragstellung ersichtlich - bloß eine Beurteilung des inkriminierten Sachverhalts als Beteiligung an einer kriminellen Organisation nach Paragraph 278 a, StGB an. Die von der Staatsanwaltschaft gerügte Unvollständigkeit der Begründung des Ausspruchs, die Mitgliedschaft des Angeklagten an einer kriminellen Organisation sei in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht erweislich, liegt nicht vor. Im Sinne einer gedrängten Darstellung der Urteilsgründe (Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO) waren die Tatrichter nämlich nicht verhalten, die Ergebnisse der in Deutschland erwirkten Telefonüberwachungen der Anschlüsse von Ali G***** und des Angeklagten Mohammad S***** sowie die dabei angeblich verwendeten Codewörter näher zu durchleuchten und zu erörtern. Denn sie gelangten ohnedies zum Ergebnis, dass anlässlich dieser Telefonate nicht nur über geringe Suchtgiftmengen für den Eigenkonsum, sondern auch über größere Mengen und Preise gesprochen wurde, wobei sie das Vorliegen eines aktenkundigen Beweisergebnisses für tatsächliche Durchführung solcher Suchtgeschäfte verneinten (US 27).

Die Beschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Tätigkeit eines Mitglieds einer derartigen Verbindung im Sinn des § 278a StGB auch im "Organisieren von Suchtgift" und der Preisgestaltung bestehen kann. Sie hebt auch hervor, aus welchen Passagen der Telefonüberwachungsaufzeichnungen (ihrer Ansicht nach) konkrete Beteiligungshandlungen des betreffenden Angeklagten abgeleitet werden können. Solcherart bekämpft sie aber im Kern bloß nach Art einer unzulässigen Schuldberufung die vom Schöffengericht unter Berücksichtigung dieser Verfahrensergebnisse in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StGB) zur Gänze verneinte Schuld des Angeklagten S***** (vgl US 25-28 und 32)Die Beschwerde weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Tätigkeit eines Mitglieds einer derartigen Verbindung im Sinn des Paragraph 278 a, StGB auch im "Organisieren von Suchtgift" und der Preisgestaltung bestehen kann. Sie hebt auch hervor, aus welchen Passagen der Telefonüberwachungsaufzeichnungen (ihrer Ansicht nach) konkrete Beteiligungshandlungen des betreffenden Angeklagten abgeleitet werden können. Solcherart bekämpft sie aber im Kern bloß nach Art einer unzulässigen Schuldberufung die vom Schöffengericht unter Berücksichtigung dieser Verfahrensergebnisse in freier Beweiswürdigung (Paragraph 258, Absatz 2, StGB) zur Gänze verneinte Schuld des Angeklagten S***** vergleiche US 25-28 und 32)

Der Einwand, die im Ersturteil unerörtert gebliebene Verwendung mehrerer Mobiltelefone durch Mohammad S***** weise in Richtung organisierten Suchtgifthandels, ist ebenso wenig zielführend, weil nach den bezüglichen Erhebungen vorwiegend ein Festnetzanschluss und bloß zwei Mobiltelefone dieses Angeklagten benützt und überwacht wurden (S 331 der ON 1128).

Schließlich haben die Erkenntnisrichter auch die von der Beschwerdeführerin vermissten Angaben des Farnosh S***** im Rahmen seiner fünften und siebzehnten Niederschrift berücksichtigt und eingehend dargelegt, aus welchen Erwägungen sie ihnen nicht gefolgt sind (US 26 f).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Samad A***** A*****:

Die Verfahrensrüge (Z 3) verabsäumt es darzutun, warum dem bisher in seinem Verfahren geständigen Zeugen Farnosh S***** (vgl S 187 der ON 2728) ein Zeugnisentschlagungsrecht wegen Selbstbezichtigungsgefahr zustehen sollte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 226). Dessen zitierte Aussage vom 12. Oktober 1998 betraf eine Vernehmung als Beschuldigter (ON 2695), bei der eine Belehrung nach § 152 Abs 5 StPO nicht in Frage kam. Seine belastenden Angaben vor der Gendarmerie wurden zudem in der Hauptverhandlung einverständlich verlesen (S 206 ff der ON 2728). Der Mängelrüge (Z 5) zuwider haben die Tatrichter den konstatierten Reinheitsgehalt von 6 % logisch und empirisch einwandfrei auf die fortlaufende Geschäftsbeziehung der Beteiligten und auf die Relation der Kaufsumme zur damaligen Preissituation am Suchtgiftmarkt gegründet, wobei sie auch die Behauptung schlechter Qualität bei der zweiten Charge in ihre Erwägungen miteinbezogen (US 22). Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators - bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Samad und Akbar A***** A***** folgt (§ 285i StPO).Die Verfahrensrüge (Ziffer 3,) verabsäumt es darzutun, warum dem bisher in seinem Verfahren geständigen Zeugen Farnosh S***** vergleiche S 187 der ON 2728) ein Zeugnisentschlagungsrecht wegen Selbstbezichtigungsgefahr zustehen sollte (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 226). Dessen zitierte Aussage vom 12. Oktober 1998 betraf eine Vernehmung als Beschuldigter (ON 2695), bei der eine Belehrung nach Paragraph 152, Absatz 5, StPO nicht in Frage kam. Seine belastenden Angaben vor der Gendarmerie wurden zudem in der Hauptverhandlung einverständlich verlesen (S 206 ff der ON 2728). Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider haben die Tatrichter den konstatierten Reinheitsgehalt von 6 % logisch und empirisch einwandfrei auf die fortlaufende Geschäftsbeziehung der Beteiligten und auf die Relation der Kaufsumme zur damaligen Preissituation am Suchtgiftmarkt gegründet, wobei sie auch die Behauptung schlechter Qualität bei der zweiten Charge in ihre Erwägungen miteinbezogen (US 22). Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme des Generalprokurators - bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Samad und Akbar A***** A***** folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.