Gründe:
Mit dem bekämpften Urteil wurden die - zu den Tatzeiten jeweils jugendlichen - Angeklagten Gerald F***** (geboren am 29. Jänner 1972), Guido W***** (geboren am 20.März 1972) und Thomas A***** (geboren am 5.August 1975) (A) des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs. 1 StGB, Gerald F***** überdies (B) des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB, teils als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, und Thomas A***** außerdem (C) des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem bekämpften Urteil wurden die - zu den Tatzeiten jeweils jugendlichen - Angeklagten Gerald F***** (geboren am 29. Jänner 1972), Guido W***** (geboren am 20.März 1972) und Thomas A***** (geboren am 5.August 1975) (A) des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB, Gerald F***** überdies (B) des Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, zweiter Fall StGB, und Thomas A***** außerdem (C) des Vergehens der schweren Körperverletzung nach Paragraphen 83, Absatz eins, 84, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.
Nach dem von der Nichtigkeitsbeschwerde des öffentlichen Anklägers betroffenen Schuldspruch wegen des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs. 1 StGB haben die Angeklagten im Juli 1990 in Tarrenz in bewußtem und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Romana U***** mit Gewalt, und zwar indem sie sie festhielten, auszogen, mit den Fingern über und auch in die Scheide fuhren sowie sie an den Brüsten und am Geschlechtsteil abgriffen, zur Duldung geschlechtlicher Handlungen genötigt.Nach dem von der Nichtigkeitsbeschwerde des öffentlichen Anklägers betroffenen Schuldspruch wegen des Vergehens der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB haben die Angeklagten im Juli 1990 in Tarrenz in bewußtem und gewollten Zusammenwirken als Mittäter Romana U***** mit Gewalt, und zwar indem sie sie festhielten, auszogen, mit den Fingern über und auch in die Scheide fuhren sowie sie an den Brüsten und am Geschlechtsteil abgriffen, zur Duldung geschlechtlicher Handlungen genötigt.
Der auf § 281 Abs. 1 Z 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Subsumtion dieser Tat (auch) als Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 2 StGB anstrebt, kommt (teilweise) Berechtigung zu.Der auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Subsumtion dieser Tat (auch) als Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB anstrebt, kommt (teilweise) Berechtigung zu.
Nach den Intentionen des Gesetzgebers ist unter geschlechtlichen Handlungen, die dem Beischlaf gleichzusetzen sind, "d.h. die nach dem allgemeinen Verständnis in der Summe ihrer Auswirkungen und Begleiterscheinungen mit einem Beischlaf vergleichbar sind", "jede auf Befriedigung des Geschlechtstriebes gerichtete Form einer oralen, vaginalen oder analen Penetration" zu verstehen (JAB 927 BlgNR 17. GP, Punkt 7 zu § 201 StGB). Durch die strafgesetzliche Gleichstellung von Beischlaf und beischlafsähnlichen Sexualakten soll der vergleichbaren Intensität der sexuellen Inanspruchnahme des Opfers, der Schwere des Eingriffes in die sexuelle Selbstbestimmung sowie dem Ausmaß der Demütigung und Erniedrigung des Opfers Rechnung getragen werden (JAB aaO), wobei die Tatbestände der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 1 StGB und § 201 Abs. 2 StGB geschlechtsneutral gefaßt sind und demnach auch den sexuellen Mißbrauch zwischen Personen desselben Geschlechtes erfassen (JAB aaO; EvBl. 1990/32 = RZ 1990/95). Demzufolge liegt ein beischlafsähnlicher Sexualakt im Sinne eines dieser Tatbestände sowohl im Falle des heterosexuellen als auch des homosexuellen Mißbrauches jedenfalls schon bei der sexualbezogenen geschlechtsaktsähnlichen Berührung der primären Geschlechtsorgane des Opfers oder des Täters (sohin der sexualspezifischen Körperpartien auch nur einer der in die betreffende Tat involvierten Personen) vor, sofern es hiedurch zu einer oralen, analen oder vaginalen Penetration gekommen ist oder nach dem Tätervorsatz kommen soll (EvBl. 1991/13).Nach den Intentionen des Gesetzgebers ist unter geschlechtlichen Handlungen, die dem Beischlaf gleichzusetzen sind, "d.h. die nach dem allgemeinen Verständnis in der Summe ihrer Auswirkungen und Begleiterscheinungen mit einem Beischlaf vergleichbar sind", "jede auf Befriedigung des Geschlechtstriebes gerichtete Form einer oralen, vaginalen oder analen Penetration" zu verstehen (JAB 927 BlgNR 17. GP, Punkt 7 zu Paragraph 201, StGB). Durch die strafgesetzliche Gleichstellung von Beischlaf und beischlafsähnlichen Sexualakten soll der vergleichbaren Intensität der sexuellen Inanspruchnahme des Opfers, der Schwere des Eingriffes in die sexuelle Selbstbestimmung sowie dem Ausmaß der Demütigung und Erniedrigung des Opfers Rechnung getragen werden (JAB aaO), wobei die Tatbestände der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB und Paragraph 201, Absatz 2, StGB geschlechtsneutral gefaßt sind und demnach auch den sexuellen Mißbrauch zwischen Personen desselben Geschlechtes erfassen (JAB aaO; EvBl. 1990/32 = RZ 1990/95). Demzufolge liegt ein beischlafsähnlicher Sexualakt im Sinne eines dieser Tatbestände sowohl im Falle des heterosexuellen als auch des homosexuellen Mißbrauches jedenfalls schon bei der sexualbezogenen geschlechtsaktsähnlichen Berührung der primären Geschlechtsorgane des Opfers oder des Täters (sohin der sexualspezifischen Körperpartien auch nur einer der in die betreffende Tat involvierten Personen) vor, sofern es hiedurch zu einer oralen, analen oder vaginalen Penetration gekommen ist oder nach dem Tätervorsatz kommen soll (EvBl. 1991/13).
Das vom Erstgericht festgestellte mehrfache Einführen eines Fingers in die Scheide des Opfers (US 3, 7) ist unzweifelhaft eine "vaginale Penetration" und daher als eine dem Beischlaf gleichzusetzende Form der geschlechtlichen Betätigung zu werten. Der Lehrmeinung Pallins (im WK ErgH Rz 21 a zu § 201 StGB), wonach dem Beischlaf nur Handlungen gleichzusetzen seien, bei denen das männlichen Glied in eine Körperöffnung einer anderen - männlichen oder weiblichen - Person eindringt, kann nicht gefolgt werden. Ein Eindringen mit dem männlichen Glied in die Scheide einer Frau stellt sich ohnedies als Beischlaf dar, woraus zu folgern ist, daß der Gesetzgeber mit der beispielhaften Anführung auch einer vaginalen Penetration als eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung andere Formen des Eindringens in die Scheide einer Frau als tatbestandsmäßig erfassen wollte, was auch mit dem Gesetzeswortlaut in Einklang zu bringen ist.Das vom Erstgericht festgestellte mehrfache Einführen eines Fingers in die Scheide des Opfers (US 3, 7) ist unzweifelhaft eine "vaginale Penetration" und daher als eine dem Beischlaf gleichzusetzende Form der geschlechtlichen Betätigung zu werten. Der Lehrmeinung Pallins (im WK ErgH Rz 21 a zu Paragraph 201, StGB), wonach dem Beischlaf nur Handlungen gleichzusetzen seien, bei denen das männlichen Glied in eine Körperöffnung einer anderen - männlichen oder weiblichen - Person eindringt, kann nicht gefolgt werden. Ein Eindringen mit dem männlichen Glied in die Scheide einer Frau stellt sich ohnedies als Beischlaf dar, woraus zu folgern ist, daß der Gesetzgeber mit der beispielhaften Anführung auch einer vaginalen Penetration als eine dem Beischlaf gleichzusetzende Handlung andere Formen des Eindringens in die Scheide einer Frau als tatbestandsmäßig erfassen wollte, was auch mit dem Gesetzeswortlaut in Einklang zu bringen ist.
Vorliegend wurde das Tatopfer von den Angeklagten trotz heftiger Gegenwehr völlig entkleidet, zu Boden gerissen und niedergedrückt, es wurden die Beine des Mädchens gewaltsam auseinandergespreizt, das Mädchen wurde an den Brüsten und am Geschlechtsteil abgegriffen und F***** und W***** führten schließlich je einen Finger in die Scheide ein, wobei F***** überdies das Einführen eines Stockes in die Scheide in Aussicht stellte; das Mädchen wurde sodann der Kleidung beraubt nackt zurückgelassen, bevor die Angeklagten es dann doch mit dem Fahrzeug mitnahmen, dabei aber erst wieder die Herausgabe der Kleidung von der Vornahme eines Oralverkehrs an jedem der Angeklagten abhängig zu machen suchten.
Unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände ist das (mehrfache) Einführen eines Fingers der Angeklagten F***** und W***** in die Scheide des Mädchens sowohl nach der darin gelegenen Intensität der sexuellen Inanspruchnahme des Opfers und der Schwere des Eingriffes in dessen sexuelle Selbstbestimmung als auch nach dem Ausmaß seiner Demütigung und Erniedrigung einem erzwungenen Beischlaf vergleichbar.
Ausgehend von den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen haben demnach die drei Angeklagten, wie die Anklagebehörde zutreffend geltend macht, das Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 2 StGB zu verantworten, und zwar auch der Angeklagte A*****, weil unmittelbarer Täter nicht nur jener ist, der darauf abzielt, selbst den Beischlaf oder eine diesem gleichzusetzende Handlung vorzunehmen, sondern auch jener, der - wie hier A***** - den anderen Mittätern die Vornahme solcher Tathandlungen durch Gewaltanwendung - hier: durch Festhalten des Opfers (US 7) - ermöglicht (EvBl. 1991/13).Ausgehend von den erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen haben demnach die drei Angeklagten, wie die Anklagebehörde zutreffend geltend macht, das Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB zu verantworten, und zwar auch der Angeklagte A*****, weil unmittelbarer Täter nicht nur jener ist, der darauf abzielt, selbst den Beischlaf oder eine diesem gleichzusetzende Handlung vorzunehmen, sondern auch jener, der - wie hier A***** - den anderen Mittätern die Vornahme solcher Tathandlungen durch Gewaltanwendung - hier: durch Festhalten des Opfers (US 7) - ermöglicht (EvBl. 1991/13).
Die über das mehrfache Einführen eines Fingers in die Scheide des Opfers hinausgehenden sexualbezogenen Handlungen werden allerdings - entgegen der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift und im Rechtsmittelantrag vertretenen Ansicht, es läge zusätzlich das Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs. 1 StGB vor - als bloße, nicht auf einem gesonderten Willensentschluß beruhende Begleittaten vom Tatbestand der Vergewaltigung konsumiert (Leukauf-Steininger Komm.3 § 201 RN 34).Die über das mehrfache Einführen eines Fingers in die Scheide des Opfers hinausgehenden sexualbezogenen Handlungen werden allerdings - entgegen der von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift und im Rechtsmittelantrag vertretenen Ansicht, es läge zusätzlich das Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB vor - als bloße, nicht auf einem gesonderten Willensentschluß beruhende Begleittaten vom Tatbestand der Vergewaltigung konsumiert (Leukauf-Steininger Komm.3 Paragraph 201, RN 34).
Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben und das im übrigen unberührt bleibende Urteil im Ausspruch, daß die Angeklagten durch die ihnen im Punkt A) des Schuldspruches zur Last gelegten Handlungen Romana U***** zur Duldung geschlechtlicher Handlungen genötigt haben, sowie in der darauf beruhenden Beurteilung der Tat als Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs. 1 StGB und demzufolge in den Strafaussprüchen aufzuheben; die Angeklagten waren - ausgehend von den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen - des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs. 2 StGB schuldig zu erkennen.Es war daher der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben und das im übrigen unberührt bleibende Urteil im Ausspruch, daß die Angeklagten durch die ihnen im Punkt A) des Schuldspruches zur Last gelegten Handlungen Romana U***** zur Duldung geschlechtlicher Handlungen genötigt haben, sowie in der darauf beruhenden Beurteilung der Tat als Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB und demzufolge in den Strafaussprüchen aufzuheben; die Angeklagten waren - ausgehend von den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen - des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB schuldig zu erkennen.
Bei der erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend bei F***** und A***** die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art, bei F***** überdies auch einer derselben Art, die Verführung eines anderen zu einem Diebstahl und die führende Beteiligung an der Vergewaltigung, bei A***** auch das Imstichlassen des bewußtlosen Verletzten (im Urteilsfaktum C), als mildernd dagegen bei allen Angeklagten den bisher ordentlichen Wandel, ihren Beitrag zur Wahrheitsfindung und bei F***** außerdem eine durch seine sofortige geständige Verantwortung zu den Diebstahlsfakten ermöglichte teilweise Sicherstellung der Diebsbeute.
Der vom Erstgericht vertretenen Meinung, dem Angeklagten A***** komme eine bloß untergeordnete Tatbeteiligung beim Sexualdelikt als mildernd zugute, vermag der Oberste Gerichtshof angesichts der Urteilskonstatierung, daß dieser Angeklagte das sich wehrende Opfer mit körperlicher Gewalt festhielt, während die beiden anderen Angeklagten Finger in dessen Scheide einführten (US 7), und solcherart einen nicht unerheblichen Beitrag zum Gelingen der Tat leistete, nicht zu folgen.
Auf der Basis der festgestellten Strafzumessungsgründe wurden die aus dem Spruch ersichtlichen, der jeweiligen personalen Täterschuld und dem Unwert der verschuldeten Tat(en) angemessenen Freiheitsstrafen verhängt.
Diese Strafen waren - wie bereits in erster Instanz geschehen - bedingt nachzusehen, weil bei allen drei Angeklagten die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 StGB gegeben sind.Diese Strafen waren - wie bereits in erster Instanz geschehen - bedingt nachzusehen, weil bei allen drei Angeklagten die Voraussetzungen des Paragraph 43, Absatz eins, StGB gegeben sind.
Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer angemeldeten (S 224, 225), jedoch nicht ausgeführten, aber auch nicht zurückgezogenen und deshalb gemäß § 294 Abs. 2 StPO im Rechtsmittelverfahren zu beachtenden Berufung auf die reformatorische Entscheidung zu verweisen.Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer angemeldeten (S 224, 225), jedoch nicht ausgeführten, aber auch nicht zurückgezogenen und deshalb gemäß Paragraph 294, Absatz 2, StPO im Rechtsmittelverfahren zu beachtenden Berufung auf die reformatorische Entscheidung zu verweisen.