Der Oberste Gerichtshof hat am 12.September 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Berger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz Jakob W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 und 130 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 12. März 1996, GZ 27 Vr 2533/95-98, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Tiegs und des Verteidigers Dr.Schulter, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 12.September 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Berger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz Jakob W***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 und 130 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 12. März 1996, GZ 27 römisch fünf r 2533/95-98, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Tiegs und des Verteidigers Dr.Schulter, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt I.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB sowie demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt römisch eins.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB sowie demzufolge in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen rechtskräftig gewordenen Schuldspruch und Teilfreispruch des Mitangeklagten B***** enthaltenden - Urteil wurde Franz Jakob W***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig gesprochen.Mit dem angefochtenen - auch einen rechtskräftig gewordenen Schuldspruch und Teilfreispruch des Mitangeklagten B***** enthaltenden - Urteil wurde Franz Jakob W***** des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB schuldig gesprochen.

Danach hat er - der Aktenlage (369 ff/ I) nach in Innsbruck - im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Hans Georg B***** nachstehenden Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 8.April 1994 (richtig: 1995) Verfügungsberechtigten des "V*****" und des Cafes "D*****" Zigaretten, Spirituosen und Lebensmittel unerhobenen Wertes und zwischen 11. und 14.August 1995 Verfügungsberechtigten der P***** Gesellschaft m.b.H. Bargeld in der Höhe von ca. 500 S.Danach hat er - der Aktenlage (369 ff/ römisch eins) nach in Innsbruck - im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Hans Georg B***** nachstehenden Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude und Aufbrechen von Behältnissen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar am 8.April 1994 (richtig: 1995) Verfügungsberechtigten des "V*****" und des Cafes "D*****" Zigaretten, Spirituosen und Lebensmittel unerhobenen Wertes und zwischen 11. und 14.August 1995 Verfügungsberechtigten der P***** Gesellschaft m.b.H. Bargeld in der Höhe von ca. 500 S.

Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.Dieses Urteil bekämpft die Staatsanwaltschaft mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützter Nichtigkeitsbeschwerde.

Im Ergebnis zu Recht sieht die Staatsanwaltschaft einen Begründungsmangel (Z 5) darin, daß das Erstgericht die gewerbsmäßige Begehung (§ 70 StGB) der (Einbruchs-)Diebstähle durch den Angeklagten W***** lediglich mit der Begründung verneinte, daß bei den von diesem verübten drei (richtig: zwei) Diebstählen nur 500 S gestohlen wurden - wobei die Beute aus dem am 8.April 1995 verübten Diebstahl übergangen wird - und er diese nicht bekam, woraus ihm keine Absicht im Sinne des § 70 StGB unterstellt werden könnte, und den Umstand der schon Monate währenden Arbeitslosigkeit des Angeklagten sowie dessen Bezug einer nur geringen Arbeitslosenunterstützung unerwähnt ließ.Im Ergebnis zu Recht sieht die Staatsanwaltschaft einen Begründungsmangel (Ziffer 5,) darin, daß das Erstgericht die gewerbsmäßige Begehung (Paragraph 70, StGB) der (Einbruchs-)Diebstähle durch den Angeklagten W***** lediglich mit der Begründung verneinte, daß bei den von diesem verübten drei (richtig: zwei) Diebstählen nur 500 S gestohlen wurden - wobei die Beute aus dem am 8.April 1995 verübten Diebstahl übergangen wird - und er diese nicht bekam, woraus ihm keine Absicht im Sinne des Paragraph 70, StGB unterstellt werden könnte, und den Umstand der schon Monate währenden Arbeitslosigkeit des Angeklagten sowie dessen Bezug einer nur geringen Arbeitslosenunterstützung unerwähnt ließ.

Einer Erörterung der ungünstigen Einkommensverhältnisse des Angeklagten W***** hätte es umso mehr bedurft, als ein geringer Wert der Diebsbeute und eine fehlende tatsächliche Bereicherung für sich allein noch keinen zureichenden Grund für die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit darzustellen vermögen (vgl Mayerhofer/Rieder StGB4 § 70 E 41 bis 42 a) und der Angeklagte W***** - den aktenwidrigen Ausführungen in US 8 zuwider - im Rahmen seiner geständigen Verantwortung in der Hauptverhandlung den Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit nicht bestritten hat (S 107, 109/Bd II).Einer Erörterung der ungünstigen Einkommensverhältnisse des Angeklagten W***** hätte es umso mehr bedurft, als ein geringer Wert der Diebsbeute und eine fehlende tatsächliche Bereicherung für sich allein noch keinen zureichenden Grund für die Verneinung der Gewerbsmäßigkeit darzustellen vermögen vergleiche Mayerhofer/Rieder StGB4 Paragraph 70, E 41 bis 42 a) und der Angeklagte W***** - den aktenwidrigen Ausführungen in US 8 zuwider - im Rahmen seiner geständigen Verantwortung in der Hauptverhandlung den Vorwurf der Gewerbsmäßigkeit nicht bestritten hat (S 107, 109/Bd römisch zwei).

Obschon von der Staatsanwaltschaft nicht bemängelt, ist auch die Deduktion des Erstgerichtes aus der geringen Beute eines bereits abgestraften Diebstahls kein zusätzliches tragfähiges Argument für die Nichtannahme der Gewerbsmäßigkeit bei den nunmehrigen Diebstählen.

Es war daher wegen des aufgezeigten formalen Begründungsmangels der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt I.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die §§ 127, 129 Z 1 und 2 StGB sowie demgemäß im entsprechenden Strafausspruch aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zu verweisen. Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Es war daher wegen des aufgezeigten formalen Begründungsmangels der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Folge zu geben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle durch den Angeklagten W***** und in der rechtlichen Unterstellung der unter Pkt römisch eins.1. und 2. des Schuldspruchs diesem Angeklagten angelasteten Diebstähle lediglich unter die Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB sowie demgemäß im entsprechenden Strafausspruch aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zu verweisen. Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Anzumerken ist, daß der Beschuldigte nach Zustellung der Stellungnahme der Generalprokuratur eine Äußerung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft (und nicht etwa zur Stellungnahme der Generalprokuratur) beim Obersten Gerichtshof einbrachte, die als solche wegen Versäumung der Frist des § 285 Abs 1 letzter Satz StPO verspätet ist.Anzumerken ist, daß der Beschuldigte nach Zustellung der Stellungnahme der Generalprokuratur eine Äußerung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft (und nicht etwa zur Stellungnahme der Generalprokuratur) beim Obersten Gerichtshof einbrachte, die als solche wegen Versäumung der Frist des Paragraph 285, Absatz eins, letzter Satz StPO verspätet ist.