Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernd R***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 4. Februar 2003, GZ 21 Hv 183/02y-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25. September 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Bauer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernd R***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 4. Februar 2003, GZ 21 Hv 183/02y-50, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil in der Unterstellung der zu I./1./ und 2./ festgestellten Tatsachen auch unter Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 des § 28 SMG sowie demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil in der Unterstellung der zu römisch eins./1./ und 2./ festgestellten Tatsachen auch unter Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, des Paragraph 28, SMG sowie demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernd R***** (zu I./1./ und 2./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG, sowie der Vergehen (zu II./) nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG und (zu III./) nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernd R***** (zu römisch eins./1./ und 2./) des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG, sowie der Vergehen (zu römisch zwei./) nach Paragraph 28, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG und (zu römisch drei./) nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

I./ in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen, zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge erreichenden Menge in Verkehr gesetzt und zwar 1./ dadurch, dass der zwischen Mai und Juli 2002 ca 35 g Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte,römisch eins./ in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen, zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge erreichenden Menge in Verkehr gesetzt und zwar 1./ dadurch, dass der zwischen Mai und Juli 2002 ca 35 g Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte,

2./ dadurch, dass er vor Juli 2002 mehrmals Mengen von 20, 50 und 100 g Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte.

Formal gegen den Schuldspruch zu I./1./ und 2./, der Sache nach aber ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikationen nach Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 des § 28 SMG zu I./1./ und 2./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; ihr kommt teilweise Berechtigung zu.Formal gegen den Schuldspruch zu römisch eins./1./ und 2./, der Sache nach aber ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikationen nach Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, des Paragraph 28, SMG zu römisch eins./1./ und 2./ richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 3, 5, 5 a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; ihr kommt teilweise Berechtigung zu.

Zutreffend zeigt zum einen die Subsumtionsrüge (Z 10) auf, dass das Urteil keine den Schuldspruch auch wegen gewerbsmäßigen Inverkehrsetzens jeweils großer Mengen Kokain tragenden Feststellungen enthält. Für die Qualifikation nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG verlangt das Gesetz die gewerbsmäßige Begehung der "im Abs 2 bezeichneten Tat", mithin die Absicht, sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Soweit sich die Absicht nur auf das Inverkehrsetzen von Suchtgiftquanten unterhalb der Grenzmenge bezieht, vermag sie die Qualifikation des § 28 Abs 3 erster Fall SMG nicht zu begründen. Infolge Fehlens jeglicher Feststellungen des Erstgerichtes zu dieser Frage lässt sich nicht beurteilen, ob der Angeklagte nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG gewerbsmäßig gehandelt hat (vgl JBl 2001, 802, 13 Os 74/02, 13 Os 10/03 uva).Zutreffend zeigt zum einen die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) auf, dass das Urteil keine den Schuldspruch auch wegen gewerbsmäßigen Inverkehrsetzens jeweils großer Mengen Kokain tragenden Feststellungen enthält. Für die Qualifikation nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG verlangt das Gesetz die gewerbsmäßige Begehung der "im Absatz 2, bezeichneten Tat", mithin die Absicht, sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Soweit sich die Absicht nur auf das Inverkehrsetzen von Suchtgiftquanten unterhalb der Grenzmenge bezieht, vermag sie die Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG nicht zu begründen. Infolge Fehlens jeglicher Feststellungen des Erstgerichtes zu dieser Frage lässt sich nicht beurteilen, ob der Angeklagte nach Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG gewerbsmäßig gehandelt hat vergleiche JBl 2001, 802, 13 Os 74/02, 13 Os 10/03 uva).

Zum anderen ist die Mängelrüge (Z 5) dahin im Recht, dass die erstgerichtliche Annahme des Inverkehrsetzens einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge Kokains einer tragfähigen Begründung entbehrt. Denn dass der Angeklagte insgesamt zwischen 680 und 850 hochprozentiges Kokain verkauft habe (US 13), ist - den Entscheidungsgründen zuwider - aus seinen Angaben gegenüber den Kriminalbeamten S 47 nicht ableitbar. Dabei hat der Angeklagte nämlich lediglich zugestanden, "mehrmals Mengen von 20, 50 bis 100 Gramm pro Lieferung erhalten" zu haben, wobei er das Kokain "großteils verkauft" habe. Von einer "mehrfachen Verkaufstätigkeit" von "jeweils 20, 50 und 100 Gramm" (US 13) war somit nicht die Rede. Selbst unter der Annahme eines - ebenfalls unbegründet gebliebenen - Reinheitsgrads von 85 % des in Verkehr gesetzten Kokain (US 13) wäre somit nur aus diesen Angaben allein noch nicht auf eine insgesamt 375 Gramm Reinsubstanz zumindest erreichende Menge Kokain zu schließen. Das Urteil war daher im Umfang der dargestellten Qualifikationen und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache diesbezüglich zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).Zum anderen ist die Mängelrüge (Ziffer 5,) dahin im Recht, dass die erstgerichtliche Annahme des Inverkehrsetzens einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge Kokains einer tragfähigen Begründung entbehrt. Denn dass der Angeklagte insgesamt zwischen 680 und 850 hochprozentiges Kokain verkauft habe (US 13), ist - den Entscheidungsgründen zuwider - aus seinen Angaben gegenüber den Kriminalbeamten S 47 nicht ableitbar. Dabei hat der Angeklagte nämlich lediglich zugestanden, "mehrmals Mengen von 20, 50 bis 100 Gramm pro Lieferung erhalten" zu haben, wobei er das Kokain "großteils verkauft" habe. Von einer "mehrfachen Verkaufstätigkeit" von "jeweils 20, 50 und 100 Gramm" (US 13) war somit nicht die Rede. Selbst unter der Annahme eines - ebenfalls unbegründet gebliebenen - Reinheitsgrads von 85 % des in Verkehr gesetzten Kokain (US 13) wäre somit nur aus diesen Angaben allein noch nicht auf eine insgesamt 375 Gramm Reinsubstanz zumindest erreichende Menge Kokain zu schließen. Das Urteil war daher im Umfang der dargestellten Qualifikationen und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache diesbezüglich zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (Paragraph 285 e, StPO).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde darüber hinaus auch formal erklärt, den Schuldspruch zu I./1./ und 2./ "in seinem gesamten Umfang" anzufechten, und weiters die Aufhebung des (gesamten) angefochtenen Urteils begehrt, war sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Tatumständen, die einen Nichtigkeitsgrund bilden sollen, zurückzuweisen (§ 285d StPO).Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde darüber hinaus auch formal erklärt, den Schuldspruch zu römisch eins./1./ und 2./ "in seinem gesamten Umfang" anzufechten, und weiters die Aufhebung des (gesamten) angefochtenen Urteils begehrt, war sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Tatumständen, die einen Nichtigkeitsgrund bilden sollen, zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).