Der Oberste Gerichtshof hat am 23. September 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Tefik G***** wegen des versuchten Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 1. Juli 1999, GZ 7 Vr 346/99-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 23. September 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Tefik G***** wegen des versuchten Verbrechens nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 1. Juli 1999, GZ 7 römisch fünf r 346/99-21, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tefik G***** des im Stadium des Versuches gemäß § 15 StGB verbliebenen Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tefik G***** des im Stadium des Versuches gemäß Paragraph 15, StGB verbliebenen Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2, SMG schuldig erkannt.

Danach hat er am 9. Mai 1999 in Suben den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer Menge, die mehr als das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, nämlich 1048 Gramm (rund 409 Gramm Reinsubstanz) Heroin, gewerbsmäßig von Österreich nach Deutschland auszuführen versucht.Danach hat er am 9. Mai 1999 in Suben den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer Menge, die mehr als das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, nämlich 1048 Gramm (rund 409 Gramm Reinsubstanz) Heroin, gewerbsmäßig von Österreich nach Deutschland auszuführen versucht.

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Bereits die Subsumtionsrüge ist im Recht. Mit dem Vorbringen, dem Angeklagten sei Menge und Reinheit des Suchtgifts nicht bewußt gewesen, er habe nicht erkennen können, daß er eine übergroße Menge an Suchtgift mit sich führte, reklamiert sie implizit diesbezügliche Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite.

Das Erstgericht hat dazu lediglich festgestellt, er habe gewußt, daß es sich bei den von ihm übernommenen (und aus Österreich auszuführen versuchten) Päckchen um Heroin handelte, (darüberhinaus habe er in der Absicht gehandelt, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Suchtgifttransporten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen). Ob jedoch vom (zumindest bedingten) Vorsatz des Beschwerdeführers auch die Ausfuhr einer großen (§ 28 Abs 6 SMG) oder gar - worauf die bisherigen Verfahrensergebnisse hinweisen - zumindest das 25-fache der Grenzmenge ausmachenden (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG) Menge umfaßt war (vgl Foregger/Litzka/Matzka, SMG Erl VI.1. zu § 28), ist dem Urteil nicht zu entnehmen.Das Erstgericht hat dazu lediglich festgestellt, er habe gewußt, daß es sich bei den von ihm übernommenen (und aus Österreich auszuführen versuchten) Päckchen um Heroin handelte, (darüberhinaus habe er in der Absicht gehandelt, sich durch die wiederkehrende Begehung von derartigen Suchtgifttransporten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen). Ob jedoch vom (zumindest bedingten) Vorsatz des Beschwerdeführers auch die Ausfuhr einer großen (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) oder gar - worauf die bisherigen Verfahrensergebnisse hinweisen - zumindest das 25-fache der Grenzmenge ausmachenden (Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) Menge umfaßt war vergleiche Foregger/Litzka/Matzka, SMG Erl römisch sechs.1. zu Paragraph 28,), ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Da diese Feststellungsmängel bereits die rechtliche Beurteilung dahin hindern, ob der Grundtatbestand des Verbrechens nach § 28 Abs 2 SMG (oder aber nur ein Vergehen nach § 27 SMG) verwirklicht ist, war das Urteil schon aus diesem Grund bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen, weswegen sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt.Da diese Feststellungsmängel bereits die rechtliche Beurteilung dahin hindern, ob der Grundtatbestand des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG (oder aber nur ein Vergehen nach Paragraph 27, SMG) verwirklicht ist, war das Urteil schon aus diesem Grund bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen, weswegen sich ein Eingehen auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt.

Im übrigen ist aber auch nicht zu erkennen, welche der Qualifikationen des § 28 Abs 4 SMG von den Tatrichtern als verwirklicht angesehen wurde(n). Während Urteilsspruch und Entscheidungsgründe die Begehung der Tat mit Beziehung auf eine "übergroße" Menge (§ 28 Abs 4 Z 3 SMG) ausweisen, wird (unreflektiert der Anklageschrift folgend) in der Bezeichnung der strafbaren Handlung (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) und in der in den Urteilsgründen enthaltenen rechtlichen Beurteilung jedoch die Qualifikation des § 28 Abs 4 Z 2 SMG (Begehung als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbaren Handlungen) angeführt, für deren Annahme wiederum lediglich in der Beweiswürdigung der Tatrichter (US 6 f) - in dieser Form unzureichende (und ebenfalls von der Beschwerde bekämpft) - Anhaltspunkte zu finden sind.Im übrigen ist aber auch nicht zu erkennen, welche der Qualifikationen des Paragraph 28, Absatz 4, SMG von den Tatrichtern als verwirklicht angesehen wurde(n). Während Urteilsspruch und Entscheidungsgründe die Begehung der Tat mit Beziehung auf eine "übergroße" Menge (Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG) ausweisen, wird (unreflektiert der Anklageschrift folgend) in der Bezeichnung der strafbaren Handlung (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) und in der in den Urteilsgründen enthaltenen rechtlichen Beurteilung jedoch die Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 2, SMG (Begehung als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbaren Handlungen) angeführt, für deren Annahme wiederum lediglich in der Beweiswürdigung der Tatrichter (US 6 f) - in dieser Form unzureichende (und ebenfalls von der Beschwerde bekämpft) - Anhaltspunkte zu finden sind.

Im fortgesetzten Verfahren sind demzufolge (den im weiteren Verfahrensverlauf zu gewinnenden Beweisergebnissen entsprechende) Feststellungen auch in subjektiver Hinsicht zu treffen, um deutlich aussprechen zu können, ob und (bejahendenfalls) welcher Tat der Angeklagte für schuldig zu befinden ist sowie welche strafbare Handlung durch die letztlich als erwiesen angenommenen Tatsachen begründet wird.

Da die Anordnung einer neuen Verhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Sache selbst noch nicht eintreten konnte, war wie im Spruch zu erkennen (§ 285e StPO).Da die Anordnung einer neuen Verhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs in der Sache selbst noch nicht eintreten konnte, war wie im Spruch zu erkennen (Paragraph 285 e, StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.