Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Dezember 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rudolf Z***** wegen der Finanzvergehen nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15. Februar 2005, GZ 23 Hv 4/05v-8, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalprokurators Dr. Presslauer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Rudolf Z***** sowie seines Verteidigers zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Dezember 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rudolf Z***** wegen der Finanzvergehen nach Paragraphen 33, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG und weiterer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15. Februar 2005, GZ 23 Hv 4/05v-8, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Generalprokurators Dr. Presslauer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Rudolf Z***** sowie seines Verteidigers zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15. Februar 2005, GZ 23 Hv 4/05v-8, verletzt durch Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 20 Monaten

§ 4 Abs 2 FinStrG iVm § 20 Abs 2 FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl I 2004/57. Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch über die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben und in diesem Umfang wird gemäß den §§ 292, 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl römisch eins 2004/57. Das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, wird in seinem Ausspruch über die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben und in diesem Umfang wird gemäß den Paragraphen 292, 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 20 Abs 1 und Abs 2 FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl I 2004/57, wird die Ersatzfreiheitsstrafe mit fünfzehn Monaten festgesetzt.Gemäß Paragraph 20, Absatz eins und Absatz 2, FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl römisch eins 2004/57, wird die Ersatzfreiheitsstrafe mit fünfzehn Monaten festgesetzt.

Gründe:

Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15. Februar 2005, GZ 23 Hv 4/05v-8, wurde Rudolf Z***** der Finanzvergehen der „teils gewerbsmäßigen" Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (1) und der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach §§ 33 Abs 2 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG (2) schuldig erkannt, weil er im Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes Linz vorsätzlich und (ab dem Veranlagungsjahr 1998) gewerbsmäßig als Geschäftsführer der Firma Elektro Rudolf Z***** Gesellschaft mbHMit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 15. Februar 2005, GZ 23 Hv 4/05v-8, wurde Rudolf Z***** der Finanzvergehen der „teils gewerbsmäßigen" Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 33, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG (1) und der gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung nach Paragraphen 33, Absatz 2, Litera a,, 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG (2) schuldig erkannt, weil er im Zuständigkeitsbereich des Finanzamtes Linz vorsätzlich und (ab dem Veranlagungsjahr 1998) gewerbsmäßig als Geschäftsführer der Firma Elektro Rudolf Z***** Gesellschaft mbH

(1) durch Nichtabgabe bzw Abgabe unrichtiger Steuererklärungen, somit unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrheitspflicht von 1998 bis Juli 2002 eine Verkürzung an Kapitalertragsteuer für 1996 bis Juli 2002 in Höhe von 146.740,43 Euro, an Umsatzsteuer für 1996 bis 2000 in Höhe von 193.292,71 Euro und an Körperschaftsteuer für 1996 bis 2000 in Höhe von 371.582,74 Euro dadurch bewirkt hat, dass er Umsätze im Ausmaß von 1,395.559,44 Euro nicht erklärte;

(2) durch Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen und Nichtentrichtung der geschuldeten Umsatzsteuer, somit unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe richtiger Umsatzsteuervoranmeldungen (§ 21 UStG), eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für Oktober 2000 bis Juni 2002 in Höhe von 38.878,60 Euro bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten hat.(2) durch Abgabe unrichtiger Umsatzsteuervoranmeldungen und Nichtentrichtung der geschuldeten Umsatzsteuer, somit unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe richtiger Umsatzsteuervoranmeldungen (Paragraph 21, UStG), eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für Oktober 2000 bis Juni 2002 in Höhe von 38.878,60 Euro bewirkt und dies nicht nur für möglich, sondern für gewiss gehalten hat.

Das Schöffengericht ging bei der Strafbemessung von einem „einfachen Abgabenbetrag" von 711.615,88 Euro und somit einem Strafrahmen „bis zu 2,000.000 Euro" - an Stelle des Dreifachen des Verkürzungsbetrages (§§ 33 Abs 5, 38 Abs 1 FinStrG) - aus (US 5 zweiter Absatz) und verhängte über den Angeklagten unter Anwendung des § 21 Abs 1 FinStrG nach den §§ 33 Abs 5 und 38 Abs 1 FinStrG (richtig [vgl US 5 zweiter Absatz, § 21 Abs 2 FinStrG]: nach § 38 Abs 1 FinStrG) eine Geldstrafe von 300.000 Euro. Gemäß § 20 Abs 1 und 2 FinStrG wurde die Ersatzfreiheitsstrafe mit 20 Monaten festgesetzt.Das Schöffengericht ging bei der Strafbemessung von einem „einfachen Abgabenbetrag" von 711.615,88 Euro und somit einem Strafrahmen „bis zu 2,000.000 Euro" - an Stelle des Dreifachen des Verkürzungsbetrages (Paragraphen 33, Absatz 5, 38, Absatz eins, FinStrG) - aus (US 5 zweiter Absatz) und verhängte über den Angeklagten unter Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, FinStrG nach den Paragraphen 33, Absatz 5 und 38 Absatz eins, FinStrG (richtig [vgl US 5 zweiter Absatz, Paragraph 21, Absatz 2, FinStrG]: nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG) eine Geldstrafe von 300.000 Euro. Gemäß Paragraph 20, Absatz eins und 2 FinStrG wurde die Ersatzfreiheitsstrafe mit 20 Monaten festgesetzt.

Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, verletzt das Ausmaß der Ersatzzfreiheitsstrafe - zum Nachteil des Verurteilten - das Gesetz in der Bestimmung des § 4 Abs 2 FinStrG iVm § 20 Abs 2 FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl I 2004/57.Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, verletzt das Ausmaß der Ersatzzfreiheitsstrafe - zum Nachteil des Verurteilten - das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG in Verbindung mit Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG in der Fassung vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005, BGBl römisch eins 2004/57.

Bei Vorliegen erschwerender Umstände nach § 38 Abs 1 FinStrG in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 1998, BGBl I 1999/28, ist das Finanzvergehen mit Geldstrafe bis zum 3-fachen des strafbestimmenden Wertbetrages zu ahnden. Gemäß § 20 Abs 2 zweiter Fall FinStrG in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 1998 durfte die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß von eineinhalb Jahren nicht übersteigen. Die Bestimmung des § 20 Abs 2 FinStrG hat mit dem am 5. Juni 2004 in Kraft getretenen Steuerreformgesetz 2005, BGBl I 2004/57, dahingehend eine Änderung erfahren, dass nunmehr bei einem 500.000 Euro übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrag das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen darf (vgl Dorazil/Harbich FinStrG § 20 Anm VIII letzter Absatz). Unter Berücksichtigung des bis Juli 2002 reichenden Tatzeitraums ist vorliegend gemäß § 4 Abs 2 FinStrG die für den Angeklagten günstigere, vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005 geltende Fassung des § 20 Abs 2 FinStrG anzuwenden, sodass die 20-monatige Ersatzfreiheitsstrafe das gesetzlich zulässige Höchstmaß von eineinhalb Jahren übersteigt.Bei Vorliegen erschwerender Umstände nach Paragraph 38, Absatz eins, FinStrG in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 1998, BGBl römisch eins 1999/28, ist das Finanzvergehen mit Geldstrafe bis zum 3-fachen des strafbestimmenden Wertbetrages zu ahnden. Gemäß Paragraph 20, Absatz 2, zweiter Fall FinStrG in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 1998 durfte die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß von eineinhalb Jahren nicht übersteigen. Die Bestimmung des Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG hat mit dem am 5. Juni 2004 in Kraft getretenen Steuerreformgesetz 2005, BGBl römisch eins 2004/57, dahingehend eine Änderung erfahren, dass nunmehr bei einem 500.000 Euro übersteigenden strafbestimmenden Wertbetrag das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe zwei Jahre nicht übersteigen darf vergleiche Dorazil/Harbich FinStrG Paragraph 20, Anmerkung römisch acht letzter Absatz). Unter Berücksichtigung des bis Juli 2002 reichenden Tatzeitraums ist vorliegend gemäß Paragraph 4, Absatz 2, FinStrG die für den Angeklagten günstigere, vor Inkrafttreten des Steuerreformgesetzes 2005 geltende Fassung des Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG anzuwenden, sodass die 20-monatige Ersatzfreiheitsstrafe das gesetzlich zulässige Höchstmaß von eineinhalb Jahren übersteigt.

Diese Gesetzesverletzung begründet eine Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO, die dem Verurteilten zum Nachteil gereicht, sodass ein Vorgehen nach § 292 letzter Satz StPO (allerdings nur) zu einer dem Gesetz entsprechenden Richtigstellung der Relation unter Berücksichtigung des möglichen Höchstmaßes der Ersatzfreiheitsstrafe und der tatsächlich verhängten erforderlich war.Diese Gesetzesverletzung begründet eine Urteilsnichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO, die dem Verurteilten zum Nachteil gereicht, sodass ein Vorgehen nach Paragraph 292, letzter Satz StPO (allerdings nur) zu einer dem Gesetz entsprechenden Richtigstellung der Relation unter Berücksichtigung des möglichen Höchstmaßes der Ersatzfreiheitsstrafe und der tatsächlich verhängten erforderlich war.