Der Oberste Gerichtshof hat am 27. August 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Rouschal, Dr. Schmucker und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kolarz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fevzije B***** und eines anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten B***** und N***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strasachen Wien als Schöffengericht vom 12. Mai 1998, GZ 7 c Vr 11719/97-19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 27. August 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Rouschal, Dr. Schmucker und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kolarz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Fevzije B***** und eines anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten B***** und N***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strasachen Wien als Schöffengericht vom 12. Mai 1998, GZ 7 c römisch fünf r 11719/97-19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückge- wiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Fevzije B***** und Milan N***** des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, Milan N***** als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Fevzije B***** und Milan N***** des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB, Milan N***** als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach haben in Wien

1. Fevzija B***** als Sachbearbeiterin in der Familienbeihilfegruppe des Finanzamtes für den 21. und 22.Bezirk, sohin als Beamtin, mit dem Vorsatz, den Staat in seinen vermögenswerten Rechten zu schädigen, ihre Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, nämlich Familienbeihilfeanträge zu bearbeiten und mit einem positiven Genehmigungsvorschlag zur Approbation vorzulegen, wissentlich mißbraucht, indem sie den Antrag des Milan N***** trotz ihrer örtlichen Unzuständigkeit inhaltlich bearbeitete und, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen zur Gewährung von Familienbeihilfe für dessen Kinder Zoran und Zaklina nicht vorlagen, mit positiver (Vor-)Erledigung zur Approbation vorlegte, wodurch dem Bund ein Schaden in der Höhe von 32.000 S entstand;

2. Milan N***** durch Absprache des Vorgehens hinsichtlich der Gestaltung des Antrages, der Beibringung der Unterlagen, der entsprechenden tatsachenwidrigen Anführung seiner Wohnadresse mit Wien 22., Am Kaisermühlendamm 73/1, und der Erklärung, daß die beiden Kinder ständig bei ihm wohnen würden, zur Ausführung der unter Punkt 1. bezeichneten Tat der Fevzije B***** beigetragen.

Gegen dieses Urteil richten sich getrennt ausge- führte Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, wobei Fevzije B***** ihre auf die Gründe der Z 4, 5 und 9 lit a, Milan N***** seine auf jene der Z 5 und 9 lit a jeweils des § 281 Abs 1 StPO stützen.Gegen dieses Urteil richten sich getrennt ausge- führte Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, wobei Fevzije B***** ihre auf die Gründe der Ziffer 4, 5 und 9 Litera a,, Milan N***** seine auf jene der Ziffer 5 und 9 Litera a, jeweils des Paragraph 281, Absatz eins, StPO stützen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten

B*****:

Die Verfahrensrüge (Z 4) behauptet eine Ver- letzung der Verteidigungsrechte, weil mehrere in der Haupt- verhandlung vom 12. Mai 1998 gestellte Beweisanträge abgewiesen worden sind.Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) behauptet eine Ver- letzung der Verteidigungsrechte, weil mehrere in der Haupt- verhandlung vom 12. Mai 1998 gestellte Beweisanträge abgewiesen worden sind.

Ihrer Erledigung ist zunächst voranzustellen:

Ein Beweisantrag muß außer dem Beweisthema und dem Beweismittel noch angeben, inwieweit das bei Durchführung der beantragten Beweise nach Ansicht des Antragstellers zu erwartende Ergebnis der Beweisaufnahme für die Schuldfrage von Bedeutung ist und aus welchen Gründen erwartet werden kann, daß die Durchführung der beantragten Beweise auch tatsächlich das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde.

Der unter Beweis gestellte Umstand muß für die Entscheidung über die Schuld oder für den anzuwendenden Strafsatz von Bedeutung sein.

Bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages durch den Obersten Gerichtshof ist stets von der Verfah- renslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrages und den dabei angegebenen Gründen auszugehen. Erst im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Argumente tatsächlicher Art können keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19; 40 und 41; 64).Bei der Prüfung der Berechtigung eines Antrages durch den Obersten Gerichtshof ist stets von der Verfah- renslage im Zeitpunkt der Stellung des Antrages und den dabei angegebenen Gründen auszugehen. Erst im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Argumente tatsächlicher Art können keine Berücksichtigung finden (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 19; 40 und 41; 64).

Die Einvernahme der Zeugin D***** wurde "zum Thema des Verhältnisses der Bekanntschaft der beiden Mitbeschuldigten, die Zeugin ist Mitveranstalterin der genannten und besagten kulturellen Veranstaltungen, die Zeugin begleitete die Erstbeschuldigte bei jeder dieser genannten Veranstaltungen, auf denen angeblich jemals die Treffen zwischen den beiden Beschuldigten vorkamen, auf Grund der Größe der Veranstaltungen hätte der Zeugin jedenfalls ein Verhältnis, das über die bloße Bekanntschaft hinausgereicht hätte, auffallen müssen", beantragt.

Daß die beiden Angeklagten einander kannten, haben sie selbst zugestanden (162, 183, 185). Die Frage der - in keinem Fall eine Absprache ausschließenden - Intensität der Bekanntschaft ist indes für die Entscheidung über die Schuld bzw den anzuwendenden Strafsatz nicht maßgeblich und daher nicht entscheidungswesentlich.

Die "Einholung der Voraktes nach der Sozial- versicherungsnummer" wurde zum Beweis dafür beantragt, "daß alle Unterlagen, die für die Gewährung der Familien- beihilfe, insbesondere die Schulbestätigungen aus den Vorjahren, also aus den Jahren vor der Genehmigung, vorgelegen sind und aus denen sich ergibt, daß die Kinder in Österreich geboren sind und bisher in die Schule gegangen sind und daher für die Erstbeschuldigte keine Veranlassung bestand, am Aufenthalt bzw an dem Besuch der Schule der Kinder zu zweifeln".

Dieser Antrag verfiel ebenfalls zu Recht der Abweisung, weil die Rechtsmittelwerberin den finanzbehördlichen Vorakt zur Erweiterung ihrer Entscheidungsgrundlage pflichtwidrig nicht beigeschafft hat, obwohl sie von dessen Existenz gewußt hat. Da sie somit im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vom Inhalt des Aktes keine Kenntnis hatte, stellt dieser keinen für die Schuldfrage wesentlichen Umstand dar. Überdies wäre die Antragstellerin im Hinblick auf die Aussage ihres Mitangeklagten, seine Kinder hätten nur kurzfristig die Schule in Österreich besucht, sonst sich aber im Ausland aufgehalten (43, 188), verpflichtet gewesen, anzugeben, aus welchen Gründen erwartet werden konnte, daß die Durchführung des Beweises bezüglich des Aufenthaltes auch tatsächlich das behauptete Ergebnis haben werde.

Die Einvernahme eines informierten Vertreters des Finanzamtes für den

21. und 22.Bezirk oder der Finanz- landesdirektion sollte dazu dienen, die Person auszuforschen, welche beim genannten Finanzamt den Eingangsstempel mit der Nummer 40 benützt. Diese so ausgeforschte Person hinwieder sollte "Angaben darüber machen, welche Über- prüfung sie bei Überreichung dieses Antrages gemacht hat, weiters zum Beweis dafür, wer die Approbation vorgenommen hat" (215).

Die hiezu ergangene abweisende Entscheidung des Schöffengerichtes ist zutreffend, weil ein allfälliges Fehlverhalten anderer Personen nicht geeignet ist, die Angeklagte zu exkulpieren, zumal sie selbst verpflichtet war, den von ihr bearbeiteten Akt entsprechend zu prüfen und mit dem Vorschlag einer sachgerechten Erledigung dem Revisor vorzulegen. Der Beweis eines möglicherweise vorliegenden Mitverschuldens betrifft nur einen mildernden Umstand, jedoch keine Änderung des Strafsatzes. Er ist somit ebensowenig entscheidungswesentlich wie die Klärung der Frage, wer die Approbation vorgenommen hat, von der das Schöffengericht ohnedies annahm, daß sie wegen der Menge der Apporobationsakten "oberflächlich" war (216 f).

Dasselbe gilt für den abgewiesenen Antrag auf Vernehmung der Zeuginnen H***** und M*****. Beide sollten "zum Thema des gewöhnlichen Ablaufes der Bearbeitung eines gegenständlichen Aktes, insbesondere daß die Zuständigkeit bereits bei Übergabe im Parteienzimmer überprüft war, also bevor die Erstbeschuldigte den Antrag in Händen erhalten hat, weiters, daß der Zweitbeschuldigte alle notwendigen Urkunden bereits mit dem Antrag überreicht hat, nämlich alle Urkunden, welche üblicherweise von einem Antragsteller verlangt werden, insbesondere Meldezettel, Befreiungsschein, Bestätigung der Landesregierung über Gewährung der Staatsbürgerschaft, den Verlängerungsantrag der Aufenthaltsbewilligung und daß der Akt in der üblichen und angewiesenen Art und Weise dem Vorgesetzten vorgelegt wurde, weiters zum Beweis dafür, daß im vorliegenden Fall auch von anderen Sachbearbeiterinnen entsprechend ihrer Anweisung eine sogenannte Aktenlöschung erfolgt wäre", gehört werden.

Der Ablauf des finanzbehördlichen Verfahrens war bereits durch die Verantwortung der Beschwerdeführerin (162 ff), der Aussage des Zeugen K***** (192 ff) und durch die in Kopie vorgelegten Unterlagen des Finanzamtes (63 ff) ausreichend geklärt. Es hätte daher bei Antragstellung einer Angabe darüber bedurft, welche zusätzliche Beweisergebnisse durch die Vernehmung der Zeuginnen zu erwarten gewesen wären. Das Beweisthema der zutreffenden oder nicht zutreffenden Aktenerledigung hinwieder betrifft keine Tatsachensondern die ausschließlich von den Tatrichtern zu lösende Rechtsfrage. Im übrigen enthebt eine - allenfalls unzulängliche - Vorprüfung in der Einlaufstelle nicht den Sachbearbeiter - hier die Beschwerdeführerin - einer eigenständigen Prüfung sämtlicher Anspruchsvoraussetzungen.

Insgesamt wurden daher durch die Abweisung der Beweisanträge Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigt.

In ihrer Mängelrüge (Z 5) behauptet die Rechts- mittelwerberin, das Erstgericht habe für die Feststellungen über die Absprache zwischen ihr und ihrem Mitangeklagten, über die näheren Umstände, wie der Akt zu ihr als Sachbearbeiterin gelangt ist, darüber, daß dem Antrag drei "alte" Meldezettel beigelegt waren und daß schließlich eine Verständigung über die positive Erledigung an Milan N***** erfolgt sei, keine Gründe angegeben.In ihrer Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet die Rechts- mittelwerberin, das Erstgericht habe für die Feststellungen über die Absprache zwischen ihr und ihrem Mitangeklagten, über die näheren Umstände, wie der Akt zu ihr als Sachbearbeiterin gelangt ist, darüber, daß dem Antrag drei "alte" Meldezettel beigelegt waren und daß schließlich eine Verständigung über die positive Erledigung an Milan N***** erfolgt sei, keine Gründe angegeben.

Dem ist zunächst zu erwidern, daß ein Begründungsmangel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes einen wesentlichen, also für die Schuldfrage oder den anzuwendenden Strafsatz entschei- denden Umstand betreffen muß. In diesem Sinne von Bedeutung ist bei der Angeklagten B***** nur, ob sie wissentlich trotz Nichtvorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen die Familienbeihilfe für Zoran und Zaklina N***** positiv vorerledigt und damit den Staat in einem konkreten Recht vorsätzlich geschädigt hat. Daraus folgt, daß für die Schuldfrage bei dieser Angeklagten die näheren Umstände der Absprache, des Aktenweges und der Verständigung von der positiven Erledigung, die es ermöglichte, den Geldzusteller an der nicht mehr aktuellen Adresse zu erwarten, unerheblich sind.

Die Vorlage von "alten", im Sinne von nicht aktuellen Meldezetteln wurde nach dem Wortlaut der Feststellungen (227) nur dem Mitangeklagten N***** angelastet, weil weder er noch seine Kinder zum Zeitpunkt der Antragstellung im 22.Bezirk wohnten (41, 43, 189). Für die Angeklagte war die mangelnde Aktualität der Meldezettel zwar - abgesehen von der Absprache - objektiv nicht erkennbar, doch wäre sie jedenfalls auf Grund der in mehreren vorgelegten Unterlagen unterschiedlich angegebenen Anschriften zur Überprüfung verpflichtet gewesen (227).

Ein formeller Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) ist nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt.

Eine prozeßordnungsgemäße Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert nämlich das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und den Nachweis, daß das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist (Mayerhofer aaO § 281 E 30).Eine prozeßordnungsgemäße Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erfordert nämlich das Festhalten am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt, dessen Vergleich mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und den Nachweis, daß das Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhaltes einem Rechtsirrtum unterlegen ist (Mayerhofer aaO Paragraph 281, E 30).

Entgegen den Rechtsmittelausführungen hat das Schöffengericht die zur Strafbarkeit geforderte Wissentlichkeit mehrfach ausdrücklich festgestellt (223, 239), was die Beschwerdeführerin übergeht.

Bei ihrer Kritik am festgestellten (Min- dest-)Schaden von 32.000 S legt die Rechtsmittelwerberin aber nicht dar, warum ein geringerer Betrag für die Subsumtion unter § 302 Abs 1 StGB entscheidungswesentlich sein sollte.Bei ihrer Kritik am festgestellten (Min- dest-)Schaden von 32.000 S legt die Rechtsmittelwerberin aber nicht dar, warum ein geringerer Betrag für die Subsumtion unter Paragraph 302, Absatz eins, StGB entscheidungswesentlich sein sollte.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten

N*****:

In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwer- deführer, die Feststellungen zur Absprache mit der Erstan- geklagten seien willkürliche Annahmen, die sich weder auf Lebenserfahrung noch auf logische Schlüsse stützen könnten. Die weiter daraus abgeleitete Wissentlichkeit sei damit ebenfalls in nichtiger Weise begründet, weil sie sich auf nicht ausreichend begründete Feststellungen stütze.In der Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet der Beschwer- deführer, die Feststellungen zur Absprache mit der Erstan- geklagten seien willkürliche Annahmen, die sich weder auf Lebenserfahrung noch auf logische Schlüsse stützen könnten. Die weiter daraus abgeleitete Wissentlichkeit sei damit ebenfalls in nichtiger Weise begründet, weil sie sich auf nicht ausreichend begründete Feststellungen stütze.

Demgegenüber gingen die Tatrichter bei ihren Konstatierungen zunächst davon aus, daß die beiden Angeklagten derselben Volksgruppe angehören und einander bei gemeinsam organisierten kulturellen Veranstaltungen (näher) kennengelernt haben. Aus diesen Tatsachen sowie den festgestellten Umständen der Einbringung eines Antrages bei einer örtlichen unzuständigen Behörde, der raschen, ohne weitere Kontrolle erfolgten positiven Erledigung durch die Erstangeklagte schlossen sie darauf, daß eine vorangegangene Absprache stattgefunden hat und daß beide Angeklagten im Sinne dieser Vereinbarung wissentlich gehandelt haben.

Diese Begründung ist widerspruchsfrei und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Damit liegt aber ein Begründungsmangel nicht vor, weil der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung das Gericht nicht nur zu absolut zwingenden, sondern auch zu den Denkgesetzen nicht widersprechenden Wahrscheinlichkeits- schlüssen berechtigt. Auf die Behauptung, daß aus den vorliegenden Umständen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen werden könnten, kann der Nichtigkeits- grund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO nicht gestützt werden; dieses Vorbringen stellt daher nur eine unzulässige Bekämp- fung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung dar (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 145 und 148).Diese Begründung ist widerspruchsfrei und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Damit liegt aber ein Begründungsmangel nicht vor, weil der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung das Gericht nicht nur zu absolut zwingenden, sondern auch zu den Denkgesetzen nicht widersprechenden Wahrscheinlichkeits- schlüssen berechtigt. Auf die Behauptung, daß aus den vorliegenden Umständen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen werden könnten, kann der Nichtigkeits- grund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO nicht gestützt werden; dieses Vorbringen stellt daher nur eine unzulässige Bekämp- fung der Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung dar (Mayerhofer aaO Paragraph 281, Ziffer 5, E 145 und 148).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) leugnet die im angefochtenen Urteil ausdrücklich getroffenen Feststellungen zur Wissentlichkeit und zum Schädigungsvorsatz (239) oder behauptet, diese reichten zur Begründung des Urteiles nicht aus. Da der Beschwerdeführer nicht darlegt, welche weiteren Konstatierungen noch hätten getroffen werden müssen und im übrigen nicht vom gesamten Urteilssachverhalt ausgeht, ist dieser materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) leugnet die im angefochtenen Urteil ausdrücklich getroffenen Feststellungen zur Wissentlichkeit und zum Schädigungsvorsatz (239) oder behauptet, diese reichten zur Begründung des Urteiles nicht aus. Da der Beschwerdeführer nicht darlegt, welche weiteren Konstatierungen noch hätten getroffen werden müssen und im übrigen nicht vom gesamten Urteilssachverhalt ausgeht, ist dieser materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzu- weisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetze gemäß ausgeführt bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzu- weisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO).

Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufungen gemäß § 285i StPO das Oberlandesgericht Wien zuständig ist.Daraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufungen gemäß Paragraph 285 i, StPO das Oberlandesgericht Wien zuständig ist.