Der Oberste Gerichtshof hat am 27.August 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Rouschal, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kolarz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Maria B***** wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und 2 StGB über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Landesgerichtes Wr.Neustadt vom 26.Juni 1997, GZ 39 E Vr 300/97-14, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 25.November 1997, AZ 22 Bs 382/97, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiß, der Verurteilten und des Verteidigers Dr.Ringhofer zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27.August 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Rouschal, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kolarz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Maria B***** wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und 2 StGB über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen die Urteile des Landesgerichtes Wr.Neustadt vom 26.Juni 1997, GZ 39 E römisch fünf r 300/97-14, und des Oberlandesgerichtes Wien vom 25.November 1997, AZ 22 Bs 382/97, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiß, der Verurteilten und des Verteidigers Dr.Ringhofer zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes Wr.Neustadt vom 26.Juni 1997, GZ 39 E Vr 300/97-14, wurde die Gendarmeriebeamtin Maria B***** des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von achtzig Tagessätzen zu je 250 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu vierzig Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.Mit Urteil des Landesgerichtes Wr.Neustadt vom 26.Juni 1997, GZ 39 E römisch fünf r 300/97-14, wurde die Gendarmeriebeamtin Maria B***** des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des Paragraph 37, Absatz eins, StGB zu einer Geldstrafe von achtzig Tagessätzen zu je 250 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu vierzig Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat sie am 5.Februar 1997 in Vösendorf das Streifenkraftfahrzeug der Österreichischen Bundesgendarmerie, Opel Astra Kombi, Kennzeichen BG 3522, sohin ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, indem sie sich die Gewalt über das Fahrzeug durch eine im § 129 StGB geschilderte Handlung, nämlich durch unbefugte Entnahme des Fahrzeugschlüssels aus dem Journaldienstraum des Gendarmeriepostens Vösendorf (zu ergänzen: und Verwendung des widerrechtlich erlangten Schlüssels zum Öffnen der das Fahrzeug sichernden Sperrvorrichtung), verschaffte.Danach hat sie am 5.Februar 1997 in Vösendorf das Streifenkraftfahrzeug der Österreichischen Bundesgendarmerie, Opel Astra Kombi, Kennzeichen BG 3522, sohin ein Fahrzeug, das zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtet ist, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, indem sie sich die Gewalt über das Fahrzeug durch eine im Paragraph 129, StGB geschilderte Handlung, nämlich durch unbefugte Entnahme des Fahrzeugschlüssels aus dem Journaldienstraum des Gendarmeriepostens Vösendorf (zu ergänzen: und Verwendung des widerrechtlich erlangten Schlüssels zum Öffnen der das Fahrzeug sichernden Sperrvorrichtung), verschaffte.

Nach den Urteilsfeststellungen nahm die Beschuldigte ca zehn Minuten nach dem Ende ihrer Dienstzeit beim Gendarmerieposten Vösendorf (19 Uhr) den ihr auch sonst nicht dienstzugeteilten Streifenwagen mit dem von ihr eigenmächtig vom Schlüsselbrett im Journaldienstraum entnommenen Fahrzeugschlüssel in Gebrauch, um sich aus einem nahegelegenen Supermarkt noch ein Abendessen zu holen. Das Kraftfahrzeug stellte sie um ca 19,45 Uhr wieder unbeschädigt zurück. Eine Erlaubnis zur Entnahme des Schlüssels und zum Gebrauch des Kraftfahrzeuges hatte sie weder von Insp.L***** erhalten, mit dem sie während des Tages gemeinsam Plandienst verrichtet hatte, noch von Insp.F*****, der ab 19 Uhr Nachtdienst leistete. Insp.L***** hatte sie knapp vor Ende der Dienstzeit über ihre Frage, ob sie sich rasch noch etwas zum Abendessen holen könne, lediglich darauf verwiesen, daß um 19 Uhr Dienstzeitende sei und zu dieser Zeit auch die Firma M***** schließe. Daß sie vom dienstälteren Kollegen L***** oder von - nach der Aktenlage als Dauerdienstbeamter zur Schlüsselausgabe legitimierten - Insp.F***** (vgl S 143) zur Entnahme des Kraftfahrzeugschlüssels aus dem Journaldienstraum und zum anschließenden Gebrauch des Gendarmeriekraftfahrzeuges für eine Privatfahrt nicht ermächtigt wurde, war vom bedingten Vorsatz der Beschuldigten mitumfaßt (US 2 bis 5).Nach den Urteilsfeststellungen nahm die Beschuldigte ca zehn Minuten nach dem Ende ihrer Dienstzeit beim Gendarmerieposten Vösendorf (19 Uhr) den ihr auch sonst nicht dienstzugeteilten Streifenwagen mit dem von ihr eigenmächtig vom Schlüsselbrett im Journaldienstraum entnommenen Fahrzeugschlüssel in Gebrauch, um sich aus einem nahegelegenen Supermarkt noch ein Abendessen zu holen. Das Kraftfahrzeug stellte sie um ca 19,45 Uhr wieder unbeschädigt zurück. Eine Erlaubnis zur Entnahme des Schlüssels und zum Gebrauch des Kraftfahrzeuges hatte sie weder von Insp.L***** erhalten, mit dem sie während des Tages gemeinsam Plandienst verrichtet hatte, noch von Insp.F*****, der ab 19 Uhr Nachtdienst leistete. Insp.L***** hatte sie knapp vor Ende der Dienstzeit über ihre Frage, ob sie sich rasch noch etwas zum Abendessen holen könne, lediglich darauf verwiesen, daß um 19 Uhr Dienstzeitende sei und zu dieser Zeit auch die Firma M***** schließe. Daß sie vom dienstälteren Kollegen L***** oder von - nach der Aktenlage als Dauerdienstbeamter zur Schlüsselausgabe legitimierten - Insp.F***** vergleiche S 143) zur Entnahme des Kraftfahrzeugschlüssels aus dem Journaldienstraum und zum anschließenden Gebrauch des Gendarmeriekraftfahrzeuges für eine Privatfahrt nicht ermächtigt wurde, war vom bedingten Vorsatz der Beschuldigten mitumfaßt (US 2 bis 5).

Das Oberlandesgericht Wien gab mit Urteil vom 25.November 1997, AZ 22 Bs 382/97 (ON 20 des Vr-Aktes), der Berufung der Angeklagten wegen Nichtigkeit und Schuld nicht Folge, sah aber in Stattgebung der Berufung wegen Strafe die Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nach.

In der Berufungsverhandlung regte der Oberstaatsanwalt ein amtswegiges Aufgreifen des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat gemäß § 42 StGB an. Dies lehnte das Berufungsgericht, das alle sonstigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle als gegeben annahm, aus generalpräventiven Erwägungen ab, weil "jeder Anschein zu vermeiden ist, daß insbesondere von Sicherheitswachebeamten gesetzte vorschriftswidrige Vorgangsweisen als vernachlässigbare 'Kavaliersdelikte' zu qualifizieren sind" (US 5, 6 der Berufungsentscheidung).In der Berufungsverhandlung regte der Oberstaatsanwalt ein amtswegiges Aufgreifen des Nichtigkeitsgrundes nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO wegen mangelnder Strafwürdigkeit der Tat gemäß Paragraph 42, StGB an. Dies lehnte das Berufungsgericht, das alle sonstigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle als gegeben annahm, aus generalpräventiven Erwägungen ab, weil "jeder Anschein zu vermeiden ist, daß insbesondere von Sicherheitswachebeamten gesetzte vorschriftswidrige Vorgangsweisen als vernachlässigbare 'Kavaliersdelikte' zu qualifizieren sind" (US 5, 6 der Berufungsentscheidung).

In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes macht die Generalprokuratur eine Verletzung des Gesetzes in der Bestimmung des § 42 StGB geltend und führt hiezu aus:In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes macht die Generalprokuratur eine Verletzung des Gesetzes in der Bestimmung des Paragraph 42, StGB geltend und führt hiezu aus:

Das Verhalten ihrer dienstälteren Kollegen, die vom Antritt der (angekündigten) Fahrt jedenfalls nicht abgeraten haben, das geringe räumliche und zeitliche Ausmaß des unbefugten Fahrzeuggebrauches und der Umstand, daß dieser nur rund 10 min nach Beendigung der Dienstzeit begann, läßt das Verschulden der Angeklagten im Vergleich zu den typischen Fällen sonstiger Deliktsverwirklichung nach § 136 Abs 1 und Abs 2 StGB - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ihr für die Privatfahrt ohnehin der eigene PKW zur Verfügung gestanden wäre (AS 145) - atypisch gering erscheinen (§ 42 Z 1 StGB). Auch waren die Folgen der Tat (im wesentlichen nur minimaler Treibstoffverbrauch) unbedeutend (§ 42 Z 2 StGB).Das Verhalten ihrer dienstälteren Kollegen, die vom Antritt der (angekündigten) Fahrt jedenfalls nicht abgeraten haben, das geringe räumliche und zeitliche Ausmaß des unbefugten Fahrzeuggebrauches und der Umstand, daß dieser nur rund 10 min nach Beendigung der Dienstzeit begann, läßt das Verschulden der Angeklagten im Vergleich zu den typischen Fällen sonstiger Deliktsverwirklichung nach Paragraph 136, Absatz eins und Absatz 2, StGB - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ihr für die Privatfahrt ohnehin der eigene PKW zur Verfügung gestanden wäre (AS 145) - atypisch gering erscheinen (Paragraph 42, Ziffer eins, StGB). Auch waren die Folgen der Tat (im wesentlichen nur minimaler Treibstoffverbrauch) unbedeutend (Paragraph 42, Ziffer 2, StGB).

Die Bestrafung der Gendarmeriebeamtin erscheint - selbst unter Berücksichtigung ihrer aktenkundigen sonstigen dienstlichen Auffälligkeiten (vgl AS 23 bis 29) - auch aus spezialpräventiven Gründen (Z 3 des § 42 StGB) nicht geboten, weil ihr der Unwert ihres deliktischen Verhaltens nicht nur durch das vorliegende Strafverfahren, sondern auch durch die hiefür zu gewärtigende disziplinäre Maßnahmen ohnehin deutlich vor Augen geführt wird.Die Bestrafung der Gendarmeriebeamtin erscheint - selbst unter Berücksichtigung ihrer aktenkundigen sonstigen dienstlichen Auffälligkeiten vergleiche AS 23 bis 29) - auch aus spezialpräventiven Gründen (Ziffer 3, des Paragraph 42, StGB) nicht geboten, weil ihr der Unwert ihres deliktischen Verhaltens nicht nur durch das vorliegende Strafverfahren, sondern auch durch die hiefür zu gewärtigende disziplinäre Maßnahmen ohnehin deutlich vor Augen geführt wird.

Abweichend von der Rechtsansicht des Oberlandesgerichtes Wien machen generalpräventive Gründe die Bestrafung der Angeklagten nicht erforderlich. Einerseits ist die Wahrscheinlichkeit gering, daß eine ähnliche Verhaltensweise eines Dienstnehmers von einem privaten Arbeitgeber überhaupt zur Anzeige gebracht würde. Zum anderen erscheinen die gerade bei (Gendarmerie-)Beamten ohnehin vorgesehenen disziplinarstrafrechtlichen Maßnahmen zur Ahndung derartiger außerdienstlicher Verfehlungen für die Erhaltung und Stärkung der allgemeinen (insbesondere in bezug auf Gendarmeriebeamte vorauszusetzenden) Normentreue ausreichend.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof erwogen:

Mangelnde Strafwürdigkeit der Tat nach § 42 StGB setzt unter anderem voraus, daß die Schuld des Täters gering ist (Z 1), die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder, sofern sich der Täter zumindest ernstlich darum bemüht hat, die Folgen der Tat im wesentlichen beseitigt, gutgemacht oder sonst ausgeglichen worden sind (Z 2) und eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Täter von strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken (Z 3).Mangelnde Strafwürdigkeit der Tat nach Paragraph 42, StGB setzt unter anderem voraus, daß die Schuld des Täters gering ist (Ziffer eins,), die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat oder, sofern sich der Täter zumindest ernstlich darum bemüht hat, die Folgen der Tat im wesentlichen beseitigt, gutgemacht oder sonst ausgeglichen worden sind (Ziffer 2,) und eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Täter von strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken (Ziffer 3,).

Bei Auslegung dieser gesetzlichen Bestimmung ist - entgegen einem Vorbringen des Verteidigers im Gerichtstag - nicht von einer als erwünscht angenommenen Tendenz des Gesetzes, sondern von dessen klarem Wortlaut auszugehen.

Geringe Schuld nach der Z 1 des § 42 StGB liegt nur dann vor, wenn das Gewicht der Einzeltat hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt erheblich zurückbleibt. Die Schuld des Täters muß absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Unter dem Unrechtsgehalt ist sowohl der Handlungs- als auch der Gesinnungsunwert zu verstehen (Leukauf/Steininger Komm3 § 42 RN 14, Mayerhofer/Rieder StGB4 § 42 E 3 b, 6 c, 9, 9 a).Geringe Schuld nach der Ziffer eins, des Paragraph 42, StGB liegt nur dann vor, wenn das Gewicht der Einzeltat hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt erheblich zurückbleibt. Die Schuld des Täters muß absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der jeweiligen Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Unter dem Unrechtsgehalt ist sowohl der Handlungs- als auch der Gesinnungsunwert zu verstehen (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 42, RN 14, Mayerhofer/Rieder StGB4 Paragraph 42, E 3 b, 6 c, 9, 9 a).

Im konkreten Fall hat die Beschuldigte, die auf Grund ihres Berufes als Gendarmeriebeamtin eine gewisse Vorbildfunktion hat und mit den rechtlich geschützten Werten mehr verbunden sein sollte als ein normunterworfener Durchschnittsbürger, ein Dienstfahrzeug ohne Einwilligung eines Berechtigung in Betrieb genommen, obwohl sie seinerzeit die Kenntnisnahme von der einschlägigen "Kraftfahrzeugvorschrift" der Gendarmerie durch ihre Unterschrift bestätigt hatte (155 f), sie noch bei der unberechtigten Entnahme des Schlüssels von Insp.F***** auf ihr Fehlverhalten aufmerksam gemacht worden war (US 3) und obwohl ihr der private PKW zur Verfügung stand (145). Dazu kommt, daß der von ihr benützte Dienstkraftwagen während des mehr als halbstündigen unbefugten Gebrauches für einen allenfalls erforderlichen Einsatz der Gendarmeriebeamten nicht vorhanden gewesen wäre.

Der sich aus diesen Umständen ergebende Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat ist im Vergleich zu durchschnittlichen Fällen des Vergehens des unbefugten Gebrauches keinesfalls erheblich geringer, sondern zumindest ebenbürtig, wobei insbesondere der hohe Gesinnungswert hervorsticht und überdies zu bedenken ist, daß fallbezogen die Anwendung der Strafschärfung nach § 313 StGB möglich gewesen wäre. Damit fehlt es für die Anwendung des § 42 StGB aber - der Beschwerde zuwider - bereits an der essentiellen Voraussetzung der geringen Schuld.Der sich aus diesen Umständen ergebende Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat ist im Vergleich zu durchschnittlichen Fällen des Vergehens des unbefugten Gebrauches keinesfalls erheblich geringer, sondern zumindest ebenbürtig, wobei insbesondere der hohe Gesinnungswert hervorsticht und überdies zu bedenken ist, daß fallbezogen die Anwendung der Strafschärfung nach Paragraph 313, StGB möglich gewesen wäre. Damit fehlt es für die Anwendung des Paragraph 42, StGB aber - der Beschwerde zuwider - bereits an der essentiellen Voraussetzung der geringen Schuld.

Darüber hinaus trägt die Beschwerdeargumentation den vom Gesetz zudem geforderten Rücksichten der Spezial- und der Generalprävention nicht Rechnung:

Die schulduneinsichtige Haltung der Maria B***** sowohl im Verlaufe der Gendarmerieerhebungen als auch vor Gericht und die infolge Fehlens des Versicherungsschutzes des in Rede stehenden Dienstwagens zur Tatzeit (135) in Kauf genommene besondere Gefährdung sowie die übrigen sich aus den Akten ergebenden dienstlichen Auffälligkeiten der Beschuldigten (vgl 23-29) zeichnen ein Persönlichkeitsbild, bei dem allein die Durchführung des Strafverfahrens und die zu erwartenden disziplinären Maßnahmen nicht ausreichen, um sie künftighin von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.Die schulduneinsichtige Haltung der Maria B***** sowohl im Verlaufe der Gendarmerieerhebungen als auch vor Gericht und die infolge Fehlens des Versicherungsschutzes des in Rede stehenden Dienstwagens zur Tatzeit (135) in Kauf genommene besondere Gefährdung sowie die übrigen sich aus den Akten ergebenden dienstlichen Auffälligkeiten der Beschuldigten vergleiche 23-29) zeichnen ein Persönlichkeitsbild, bei dem allein die Durchführung des Strafverfahrens und die zu erwartenden disziplinären Maßnahmen nicht ausreichen, um sie künftighin von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.

Schließlich wäre unter den gegebenen Umständen die Anwendung des § 42 StGB auch nicht geeignet, der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Ein Absehen von der Bestrafung würde nämlich einerseits die Verübung gleichartiger Vergehen als bloße Bagatelle hinstellen und ähnliche Vorgangsweisen anderer (Gendarmerie-)Beamter nicht hintanhalten. Andererseits würde dadurch ein Mißbrauch des öffentlichen Gutes in den Augen der breiten Öffentlichkeit bagatellisiert; ein solches Vorgehen würde daher der erwarteten Stärkung der Normentreue zuwiderlaufen.Schließlich wäre unter den gegebenen Umständen die Anwendung des Paragraph 42, StGB auch nicht geeignet, der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Ein Absehen von der Bestrafung würde nämlich einerseits die Verübung gleichartiger Vergehen als bloße Bagatelle hinstellen und ähnliche Vorgangsweisen anderer (Gendarmerie-)Beamter nicht hintanhalten. Andererseits würde dadurch ein Mißbrauch des öffentlichen Gutes in den Augen der breiten Öffentlichkeit bagatellisiert; ein solches Vorgehen würde daher der erwarteten Stärkung der Normentreue zuwiderlaufen.

Ein Disziplinarverfahren kann den Belangen der Generalprävention schon deshalb nicht gerecht werden, weil dessen Ergebnis nur vom Disziplinarbeschuldigten oder dessen Hinterbliebenen öffentlich bekannt gemacht werden darf (§ 128 BDG).Ein Disziplinarverfahren kann den Belangen der Generalprävention schon deshalb nicht gerecht werden, weil dessen Ergebnis nur vom Disziplinarbeschuldigten oder dessen Hinterbliebenen öffentlich bekannt gemacht werden darf (Paragraph 128, BDG).

Aus den dargelegten Gründen haben daher sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht § 42 StGB mit Recht nicht angewandt und demnach auch das Gesetz nicht verletzt, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen war.Aus den dargelegten Gründen haben daher sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht Paragraph 42, StGB mit Recht nicht angewandt und demnach auch das Gesetz nicht verletzt, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen war.