Der Oberste Gerichtshof hat am 1. Dezember 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Frisch in der Strafsache gegen ***** A***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. September 2021, GZ 35 Hv 12/21w-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 1. Dezember 2021 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Frisch in der Strafsache gegen ***** A***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. September 2021, GZ 35 Hv 12/21w-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]           Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** A***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach §§ 15, 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde ***** A***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraphen 15, 201, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

[2]                  Danach hat er am 26. Februar 2021 in W***** ***** M***** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs zu nötigen versucht, indem er sie gegen eine Geschäftsauslage drückte, sie am gesamten Körper betastete, ihr die Hose herunterzog, sie zu Boden riss und sodann mit seinem bereits aus der Hose hervorgeholten Penis vaginal in sie eindringen wollte, wobei es nur deshalb beim Versuch blieb, weil er von einem Passanten vom Opfer weggezogen wurde.

[3]           Die dagegen gerichtete und auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. [3] Die dagegen gerichtete und auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.

[4]                  Die Feststellungen zum objektiven Tathergang hat das Schöffengericht auf die für glaubwürdig und nachvollziehbar erachteten Angaben der Zeugen ***** M***** und ***** J***** gestützt, die den Tathergang sowohl bei der polizeilichen Vernehmung als auch in der Hauptverhandlung „im wesentlichen inhaltsgleich“ geschildert hätten (US 4 f). Damit widerspricht die Begründung weder den Kriterien logischen Denkens noch empirischen Grundsätzen (RIS-Justiz RS0118317) und ist daher – dem Einwand der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider – nicht offenbar unzureichend. [4] Die Feststellungen zum objektiven Tathergang hat das Schöffengericht auf die für glaubwürdig und nachvollziehbar erachteten Angaben der Zeugen ***** M***** und ***** J***** gestützt, die den Tathergang sowohl bei der polizeilichen Vernehmung als auch in der Hauptverhandlung „im wesentlichen inhaltsgleich“ geschildert hätten (US 4 f). Damit widerspricht die Begründung weder den Kriterien logischen Denkens noch empirischen Grundsätzen (RIS-Justiz RS0118317) und ist daher – dem Einwand der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider – nicht offenbar unzureichend.

[5]                  Indem die Beschwerde unter Hinweis auf die im polizeilichen Amtsvermerk vom 26. Februar 2021 festgehaltenen Angaben der beiden Zeugen unmittelbar nach dem Vorfall, auf mehrere Passagen der Zeugenvernehmungen in der Hauptverhandlung und auf die Bemerkung der Zeugin M*****, sie wolle, dass der Angeklagte „in seine Heimat zurückkommt“, behauptet, das Schöffengericht habe sich nicht „mit allen Aussagen (ausreichend) auseinandergesetzt“, wird kein Begründungsdefizit im Sinn der Z 5 angesprochen, sondern in unzulässiger Form die Beweiswürdigung des Schöffengerichts bekämpft. [5] Indem die Beschwerde unter Hinweis auf die im polizeilichen Amtsvermerk vom 26. Februar 2021 festgehaltenen Angaben der beiden Zeugen unmittelbar nach dem Vorfall, auf mehrere Passagen der Zeugenvernehmungen in der Hauptverhandlung und auf die Bemerkung der Zeugin M*****, sie wolle, dass der Angeklagte „in seine Heimat zurückkommt“, behauptet, das Schöffengericht habe sich nicht „mit allen Aussagen (ausreichend) auseinandergesetzt“, wird kein Begründungsdefizit im Sinn der Ziffer 5, angesprochen, sondern in unzulässiger Form die Beweiswürdigung des Schöffengerichts bekämpft.

[6]                  Zum – der Sache nach ebenfalls angesprochenen – Aspekt der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) bleibt anzumerken, dass die Tatrichter die Abweichungen in den Angaben der Zeugin M***** bei ihren Vernehmungen einerseits vor der Polizei und andererseits vor Gericht gewürdigt, aus diesen aber nicht die von der Beschwerde angestrebten Schlüsse gezogen haben (US 5). [6] Zum – der Sache nach ebenfalls angesprochenen – Aspekt der Unvollständigkeit (Ziffer 5, zweiter Fall) bleibt anzumerken, dass die Tatrichter die Abweichungen in den Angaben der Zeugin M***** bei ihren Vernehmungen einerseits vor der Polizei und andererseits vor Gericht gewürdigt, aus diesen aber nicht die von der Beschwerde angestrebten Schlüsse gezogen haben (US 5).

[7]                  Soweit die Tatsachenrüge (Z 5a) zunächst „um Wiederholungen zu vermeiden“ auf das Vorbringen der Mängelrüge verweist, wird der wesensmäßige Unterschied der Nichtigkeitsgründe und das daraus resultierende Erfordernis getrennter Ausführung missachtet (RIS-Justiz RS0115902). [7] Soweit die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) zunächst „um Wiederholungen zu vermeiden“ auf das Vorbringen der Mängelrüge verweist, wird der wesensmäßige Unterschied der Nichtigkeitsgründe und das daraus resultierende Erfordernis getrennter Ausführung missachtet (RIS-Justiz RS0115902).

[8]                  Indem sie pauschal auf die im polizeilichen Amtsvermerk vom 26. Februar 2021 festgehaltenen Angaben der Zeugen M***** und J***** unmittelbar nach dem Vorfall sowie auf die (ohnehin gewürdigten) Abweichungen in den Angaben der Zeugin M***** bei ihren Vernehmungen vor der Polizei und vor Gericht verweist und weiters behauptet, der Zeuge J***** habe seiner polizeilichen Vernehmung zufolge eine Gewaltanwendung zur Duldung des Beischlafs nicht wahrgenommen, weckt sie keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen (RIS-Justiz RS0118780).

[9]                  Die das Vorliegen einer Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB im Entwicklungsstadium des Versuchs (§ 15 StGB) in Abrede stellende Rechtsrüge (Z 9 lit a) legt nicht dar (vgl aber RIS-Justiz RS0116565), weshalb es zur Verwirklichung des Tatbestands erforderlich sein sollte, „dass der Angeklagte seine Hose heruntergezogen hat“. Im Übrigen nimmt sie nicht an den Feststellungen Maß (RIS-Justiz RS0099810), denen zufolge der Angeklagte „bereits seinen Penis aus der Hose hervorgeholt hatte und dabei war, vaginal in ***** M***** einzudringen“ (US 3). Mit der Behauptung von Widersprüchen in den Angaben der Zeugen M***** und J***** zur (unerheblichen) Frage, ob der Angeklagte seinen Penis durch die Reißverschlussöffnung seiner Hose hervorgeholt hat oder Letztere heruntergezogen war, wird bloß in unzulässiger Weise Beweiswürdigungskritik geübt. [9] Die das Vorliegen einer Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB im Entwicklungsstadium des Versuchs (Paragraph 15, StGB) in Abrede stellende Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) legt nicht dar vergleiche aber RIS-Justiz RS0116565), weshalb es zur Verwirklichung des Tatbestands erforderlich sein sollte, „dass der Angeklagte seine Hose heruntergezogen hat“. Im Übrigen nimmt sie nicht an den Feststellungen Maß (RIS-Justiz RS0099810), denen zufolge der Angeklagte „bereits seinen Penis aus der Hose hervorgeholt hatte und dabei war, vaginal in ***** M***** einzudringen“ (US 3). Mit der Behauptung von Widersprüchen in den Angaben der Zeugen M***** und J***** zur (unerheblichen) Frage, ob der Angeklagte seinen Penis durch die Reißverschlussöffnung seiner Hose hervorgeholt hat oder Letztere heruntergezogen war, wird bloß in unzulässiger Weise Beweiswürdigungskritik geübt.

[10]                Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). [10] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).

[11]       Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. [11] Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.