Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in der Strafsache gegen Jozef T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jozef F***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. August 2004, GZ 051 Hv 99/04g-31, sowie die implizierte Beschwerde (§ 498 Abs 3 StPO) gegen den zugleich mit dem Urteil gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur (gemäß § 60 Abs 1 OGH-Geo) den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter in der Strafsache gegen Jozef T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 130, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jozef F***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. August 2004, GZ 051 Hv 99/04g-31, sowie die implizierte Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, StPO) gegen den zugleich mit dem Urteil gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO gefassten Beschluss nach Anhörung der Generalprokuratur (gemäß Paragraph 60, Absatz eins, OGH-Geo) den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die (implizierte) Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch Freisprüche beider Angeklagter und einen Verfolgungsvorbehalt (§ 263 Abs 2 StPO) enthaltenden Urteil wurden Jozef T***** - dieser rechtskräftig - und Jozef F***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130 erster Satz StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen, auch Freisprüche beider Angeklagter und einen Verfolgungsvorbehalt (Paragraph 263, Absatz 2, StPO) enthaltenden Urteil wurden Jozef T***** - dieser rechtskräftig - und Jozef F***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 130, erster Satz StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie am 2. Juni 2004 in Wien gewerbsmäßig versucht, fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in einem 2.000 Euro nicht übersteigenden Wert, unbekannt gebliebenen Geschädigten mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegzunehmen, indem sie die Lade eines Münzfernsprechers blockierten und in der Folge danach trachteten, die hineingefallenen Münzen herauszunehmen, wobei sie jedoch verhaftet wurden.

Die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5 a, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Die Tatrichter haben sich mit dem Antrag des Verteidigers auf „Durchführung eines Lokalaugenscheins der beiden Telefonzellen und zwar zwecks Überprüfung der Abdeckung durch den Zweitangeklagten, sei es in Hockestellung des Erstangeklagten, sei es in aufrechter Stellung des Erstangeklagten" (S 305) eingehend befasst. Die Erwägungen des Erstgerichtes zu der mit Blick auf Art 6 Abs 1 und Abs 3 EMRK bedeutsamen Frage, ob ein Lokalaugenschein ein Gelingen des Beweises erwarten ließ, hatten die vom Angeklagten bestätigte (vgl S 265 ff, insbesondere 279) Position und Beschaffenheit des hier in Rede stehenden Münzfernsprechers zum Gegenstand. Aus den aktenkonform dargelegten Gründen (S 309, US 13 f) ergaben sich dabei nachvollziehbar keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein dem Antragsziel entsprechendes Beweisergebnis durch einen Augenschein zu erreichen wäre.Die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5, 5, a, 9 Litera a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel. Die Tatrichter haben sich mit dem Antrag des Verteidigers auf „Durchführung eines Lokalaugenscheins der beiden Telefonzellen und zwar zwecks Überprüfung der Abdeckung durch den Zweitangeklagten, sei es in Hockestellung des Erstangeklagten, sei es in aufrechter Stellung des Erstangeklagten" (S 305) eingehend befasst. Die Erwägungen des Erstgerichtes zu der mit Blick auf Artikel 6, Absatz eins und Absatz 3, EMRK bedeutsamen Frage, ob ein Lokalaugenschein ein Gelingen des Beweises erwarten ließ, hatten die vom Angeklagten bestätigte vergleiche S 265 ff, insbesondere 279) Position und Beschaffenheit des hier in Rede stehenden Münzfernsprechers zum Gegenstand. Aus den aktenkonform dargelegten Gründen (S 309, US 13 f) ergaben sich dabei nachvollziehbar keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein dem Antragsziel entsprechendes Beweisergebnis durch einen Augenschein zu erreichen wäre.

Demnach wurden entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) durch die Abweisung des Antrags Verteidigungsrechte nicht geschmälert.Demnach wurden entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) durch die Abweisung des Antrags Verteidigungsrechte nicht geschmälert.

Aus Z 5a wird vom Beschwerdeführer gleichfalls bemängelt, dass es zu keinem Lokalaugenschein kam. Das Vorbringen ist auch unter diesem Nichtigkeitsgrund nicht zielführend. Mit einer Tatsachenrüge kann das Fehlen amtswegiger weiterer Beweisaufnahmen erfolgversprechend moniert werden, wenn dabei dargetan wird, wodurch der Angeklagte an seinem diesbezüglichen Antragsrecht oder Fragerecht gehindert war und daher hätte belehrt werden müssen (§ 3 StPO), um so die Ermittlung der Wahrheit zu fördern (RIS-Justiz RS0114036).Aus Ziffer 5 a, wird vom Beschwerdeführer gleichfalls bemängelt, dass es zu keinem Lokalaugenschein kam. Das Vorbringen ist auch unter diesem Nichtigkeitsgrund nicht zielführend. Mit einer Tatsachenrüge kann das Fehlen amtswegiger weiterer Beweisaufnahmen erfolgversprechend moniert werden, wenn dabei dargetan wird, wodurch der Angeklagte an seinem diesbezüglichen Antragsrecht oder Fragerecht gehindert war und daher hätte belehrt werden müssen (Paragraph 3, StPO), um so die Ermittlung der Wahrheit zu fördern (RIS-Justiz RS0114036).

Im vorliegenden Fall wurde ohnedies ein Antrag in der bezeichneten Richtung gestellt, sodass Rechtsschutz (entsprechend Art 6 Abs 1 und Abs 3 EMRK) aus § 281 Abs 1 Z 4 StPO besteht. Dazu wurde auf die dadurch ermöglichte Wahrung der Verteidigungsrechte bereits im Rahmen der Verfahrensrüge eingegangen.Im vorliegenden Fall wurde ohnedies ein Antrag in der bezeichneten Richtung gestellt, sodass Rechtsschutz (entsprechend Artikel 6, Absatz eins und Absatz 3, EMRK) aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, StPO besteht. Dazu wurde auf die dadurch ermöglichte Wahrung der Verteidigungsrechte bereits im Rahmen der Verfahrensrüge eingegangen.

Zureichend begründet wurden der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider die Feststellungen zur Absicht des Angeklagten, sich durch wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die vom Erstgericht entgegen der Beschwerde völlig aktengetreu herangezogenen Beweisergebnisse (im Einzelnen - in der Beschwerde nicht erwähnt - US 14 f) lassen den von den Tatrichtern gezogenen Schluss auf gewerbsmäßige Tendenz jedenfalls zu. Die auf eine Betrachtung des Beweisverfahrens statt - wie bei Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes geboten (RIS-Justiz RS0099810) - auf den Urteilssachverhalt abstellende Rechtsrüge (Z 9 lit a) zielt auf die Annahme eines straflosen Beitragsversuchs, übergeht aber die Konstatierung, dass der Erstangeklagte im Zuge des Tatgeschehens von Jozef F***** „abgedeckt wurde" (US 8 unten).Zureichend begründet wurden der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) zuwider die Feststellungen zur Absicht des Angeklagten, sich durch wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Die vom Erstgericht entgegen der Beschwerde völlig aktengetreu herangezogenen Beweisergebnisse (im Einzelnen - in der Beschwerde nicht erwähnt - US 14 f) lassen den von den Tatrichtern gezogenen Schluss auf gewerbsmäßige Tendenz jedenfalls zu. Die auf eine Betrachtung des Beweisverfahrens statt - wie bei Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes geboten (RIS-Justiz RS0099810) - auf den Urteilssachverhalt abstellende Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) zielt auf die Annahme eines straflosen Beitragsversuchs, übergeht aber die Konstatierung, dass der Erstangeklagte im Zuge des Tatgeschehens von Jozef F***** „abgedeckt wurde" (US 8 unten).

Bei Ausführung materieller Nichtigkeitsgründe ist stets von den im Urteil getroffenen Feststellungen auszugehen. Da der Beschwerdeargumentation weder das geschilderte Tatverhalten des Jozef F***** noch, was die innere Tatseite betrifft, der gleichfalls konstatierte Diebstahlswille (US 7) zugrunde gelegt wird, ist auch die Rechtsrüge nicht zielführend.

Gleiches gilt für die Subsumtionsrüge (Z 10), in der Beweiswürdigung und Beweisverfahren betrachtet und ohne Verdeutlichung (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) sowie ohne Bezugnahme auf den festgestellten Sachverhalt eine „Nichtbegründung" der Qualifikation nach § 130 erster Fall StGB behauptet wird. Der unter diesem Nichtigkeitsgrund (der Sache nach aus Z 9 lit a) erhobene Einwand absoluter Untauglichkeit des Versuchs geht erklärtermaßen nicht von den vorliegenden Feststellungen zu der in der Beschwerde aufgeworfenen Frage aus, ab welchem Zeitpunkt der Angeklagte Tathandlungen setzte (US 7 f).Gleiches gilt für die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), in der Beweiswürdigung und Beweisverfahren betrachtet und ohne Verdeutlichung (Paragraphen 285, Absatz eins, 285 a, Ziffer 2, StPO) sowie ohne Bezugnahme auf den festgestellten Sachverhalt eine „Nichtbegründung" der Qualifikation nach Paragraph 130, erster Fall StGB behauptet wird. Der unter diesem Nichtigkeitsgrund (der Sache nach aus Ziffer 9, Litera a,) erhobene Einwand absoluter Untauglichkeit des Versuchs geht erklärtermaßen nicht von den vorliegenden Feststellungen zu der in der Beschwerde aufgeworfenen Frage aus, ab welchem Zeitpunkt der Angeklagte Tathandlungen setzte (US 7 f).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten, auf die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Äußerung des Angeklagten - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die implizierte Beschwerde folgt (§§ 285i, 498 Abs 3 letzter Satz StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu erstatteten, auf die Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Äußerung des Angeklagten - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofs zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung und die implizierte Beschwerde folgt (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, letzter Satz StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.