Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gilbert H***** wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 10. September 2002, AZ 26 Hv 75/02b-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 13. Februar 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Hietler als Schriftführer, in der Strafsache gegen Gilbert H***** wegen des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins und 2 Ziffer 2, erster Fall SMG, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 10. September 2002, AZ 26 Hv 75/02b-10, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil gemäß § 290 Abs 1 StPO in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter Abs 2 Z 2 erster Fall des § 27 SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts Linz verwiesen.Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall des Paragraph 27, SMG sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an den Einzelrichter des Landesgerichts Linz verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gilbert H***** - abweichend von der Anklage - des Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gilbert H***** - abweichend von der Anklage - des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins und 2 Ziffer 2, erster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er im Winter 2001/02 in Linz dadurch, dass er von Michael R***** gekaufte ca 300 g sowie von Edin C***** in zahlreichen Teilmengen gekaufte insgesamt 2 kg Marihuana an zahlreiche Personen weiterverkaufte, den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen. Im Zweifel zugunsten des Angeklagten gingen die Tatrichter von einem THC-Gehalt von lediglich 0,25 % aus und erachteten somit das Vorliegen einer insgesamt großen Menge Suchtgift (§ 28 Abs 6 SMG) als nicht erwiesen.Danach hat er im Winter 2001/02 in Linz dadurch, dass er von Michael R***** gekaufte ca 300 g sowie von Edin C***** in zahlreichen Teilmengen gekaufte insgesamt 2 kg Marihuana an zahlreiche Personen weiterverkaufte, den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen. Im Zweifel zugunsten des Angeklagten gingen die Tatrichter von einem THC-Gehalt von lediglich 0,25 % aus und erachteten somit das Vorliegen einer insgesamt großen Menge Suchtgift (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) als nicht erwiesen.

Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Mängelrüge (Z 5) behauptet eine unzureichende Begründung des festgestellten THC-Gehalts des vom Angeklagten gekauften Marihuana. Aufgrund der Aussage des Zeugen C***** in der Hauptverhandlung, dass die Qualität des Suchtgifts auf einer Skala von 1 bis 10 mit 0,5 zu bewerten und dieses "in einer Richtung" kein Suchtgift gewesen sei, wäre es möglich, dass überhaupt kein Suchtmittel, sondern "ein anderer Ersatzstoff" verkauft worden sei.Gegen den Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet eine unzureichende Begründung des festgestellten THC-Gehalts des vom Angeklagten gekauften Marihuana. Aufgrund der Aussage des Zeugen C***** in der Hauptverhandlung, dass die Qualität des Suchtgifts auf einer Skala von 1 bis 10 mit 0,5 zu bewerten und dieses "in einer Richtung" kein Suchtgift gewesen sei, wäre es möglich, dass überhaupt kein Suchtmittel, sondern "ein anderer Ersatzstoff" verkauft worden sei.

Dem zuwider haben die Tatrichter ihre entscheidenden Feststellungen denkmöglich auf die Aussagen der Zeugen R***** und C***** gegenüber der Sicherheitsbehörde gestützt (US 6) und zulässiger Weise (ersichtlich auch aus den vorliegenden Angaben des Zeugen K***** [S 82 ff] über die Qualität des Suchtgifts) den Schluss auf einen den Erfahrungswerten entsprechend niedrigstmöglichen THC-Gehalt gezogen. Mit der Behauptung, dass aus der - vom Erstgericht jedoch verworfenen (US 4 f) – Aussage des Zeugen C***** in der Hauptverhandlung der Schluss zu ziehen sei, das Marihuana hätte überhaupt keinen THC-Gehalt gehabt, bekämpft die Beschwerde in unzulässiger Form die tatrichterliche Beweiswürdigung.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie mit der Behauptung, es lägen keine Feststellungen darüber vor, dass tatsächlich Suchtgift im Sinn des SMG verkauft wurde, die Urteilskonstatierungen zum THC-Gehalt (US 3) vernachlässigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 1 und 2 StPO).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie mit der Behauptung, es lägen keine Feststellungen darüber vor, dass tatsächlich Suchtgift im Sinn des SMG verkauft wurde, die Urteilskonstatierungen zum THC-Gehalt (US 3) vernachlässigt. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zurückzuweisen (Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch (§ 290 Abs 1 StPO), dass das angefochtene Urteil mit dem amtswegig wahrzunehmenden, vom Rechtsmittelwerber jedoch nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist. Denn für die rechtliche Beurteilung der Tat auch nach Abs 2 Z 2 erster Fall des § 27 SMG fehlen taugliche Urteilsfeststellungen. Das Schöffengericht hat dazu lediglich konstatiert, dass der Angeklagte "im Erwerb und anschließenden Weiterverkauf von Marihuana einen Gewinn" sah (US 2), und in der rechtlichen Beurteilung beweiswürdigend angeführt, dass "ein Eigenkonsum von soviel Marihuana in so relativ kurzer Zeit gar nicht möglich wäre, sodass dieses Suchtgift nur weiterverkauft worden sein kann und zwar gewinnbringend" (US 7).Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch (Paragraph 290, Absatz eins, StPO), dass das angefochtene Urteil mit dem amtswegig wahrzunehmenden, vom Rechtsmittelwerber jedoch nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet ist. Denn für die rechtliche Beurteilung der Tat auch nach Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall des Paragraph 27, SMG fehlen taugliche Urteilsfeststellungen. Das Schöffengericht hat dazu lediglich konstatiert, dass der Angeklagte "im Erwerb und anschließenden Weiterverkauf von Marihuana einen Gewinn" sah (US 2), und in der rechtlichen Beurteilung beweiswürdigend angeführt, dass "ein Eigenkonsum von soviel Marihuana in so relativ kurzer Zeit gar nicht möglich wäre, sodass dieses Suchtgift nur weiterverkauft worden sein kann und zwar gewinnbringend" (US 7).

Gewerbsmäßige Begehung setzt voraus, dass der Täter die Tat in der Absicht begeht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Weil diesen Kriterien entsprechende Urteilsfeststellungen nicht getroffen wurden, war das Urteil in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter Abs 2 Z 2 erster Fall des § 27 SMG sowie im Strafausspruch aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung durch den hiefür zuständigen Einzelrichter (vgl Mayerhofer StPO4 § 288 E 47, 49a) anzuordnen. Dem kann auch die (ohne inhaltliches Vorbringen erstattete) Äußerung des Angeklagten zur Stellungnahme der Generalprokuratur nichts entgegen setzen.Gewerbsmäßige Begehung setzt voraus, dass der Täter die Tat in der Absicht begeht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB). Weil diesen Kriterien entsprechende Urteilsfeststellungen nicht getroffen wurden, war das Urteil in der rechtlichen Unterstellung der Tat auch unter Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall des Paragraph 27, SMG sowie im Strafausspruch aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung durch den hiefür zuständigen Einzelrichter vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 288, E 47, 49a) anzuordnen. Dem kann auch die (ohne inhaltliches Vorbringen erstattete) Äußerung des Angeklagten zur Stellungnahme der Generalprokuratur nichts entgegen setzen.