Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kleibel als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman W***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Juni 2009, GZ 032 Hv 35/09p-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, sowie des Verteidigers Dr. Ott zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2010 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Kleibel als Schriftführer in der Strafsache gegen Roman W***** wegen des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach Paragraph 206, Absatz eins, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Juni 2009, GZ 032 Hv 35/09p-39, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Holzleithner, sowie des Verteidigers Dr. Ott zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache an das Erstgericht verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Roman W***** von der Anklage, er habe in Wien im Jahr 2007

A./ „mit einer unmündigen Person den Beischlaf und dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlungen unternommen, indem er seiner am 24. Juni 1999 geborenen Tochter Marlen W***** mit dem Penis an die Klitoris fuhr und von ihr verlangte, dass sie an ihm einen Oralverkehr durchführt, und

B./ durch die unter A./ genannte Tat mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person eine geschlechtliche Handlung vorgenommen bzw von einer solchen Person an sich vornehmen lassen,"

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Dagegen richtet sich die auf Z 5 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der Berechtigung zukommt.Dagegen richtet sich die auf Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, der Berechtigung zukommt.

Die Mängelrüge moniert zutreffend als Unvollständigkeit des Urteils (Z 5 zweiter Fall), dass sich das Erstgericht mit der Aussage der Zeugin Mag. Margit Z*****, der Psychologin des Amts für Jugend und Familie, inhaltlich nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. Diese Zeugin führte auf Befragen des Vorsitzenden, ob sich der Angeklagte ihr gegenüber „geständig gezeigt" hatte, aus: „Ja, ich hatte mehrere Gespräche mit ihm, die entscheidenden waren am 28. und 29. Jänner 2008, am Anfang war er noch eher allgemein und ein bisschen abschwächend und sukzessive wurde es mehr. Ich wollte dann konkretisieren und habe ihn auf den sexuellen Missbrauch im Badezimmer angesprochen. Er hat dann geweint und hat es zugegeben …". Auf weiteres Befragen des Vorsitzenden [„Sie haben ihn auf das eine Mal im Badezimmer angesprochen und hat er da gesagt, was da passiert ist?"] gab sie an: „Entweder sexuellen Missbrauch oder Übergriff habe ich angesprochen und er hat zu weinen begonnen und hat gesagt, ja das ist ihm passiert …" und „Am Anfang war es noch eher allgemein, da hat er zugegeben, dass er dem Mädchen zu nahe gekommen ist. Ganz konkret ist er geworden am 29. Jänner, da wollte ich noch einmal wissen, ob wir das Gleiche meinen, und ich habe ihn ganz bewusst angesprochen". Auf Befragen des Staatsanwalts [„Sie haben gesagt, konkret angesprochen sexueller Missbrauch im Badezimmer, haben Sie die Fragen konkretisiert?"] deponierte die Zeugin: „Ich habe gesagt, sexueller Missbrauch im Badezimmer" (ON 38/S 5 f).Die Mängelrüge moniert zutreffend als Unvollständigkeit des Urteils (Ziffer 5, zweiter Fall), dass sich das Erstgericht mit der Aussage der Zeugin Mag. Margit Z*****, der Psychologin des Amts für Jugend und Familie, inhaltlich nicht ausreichend auseinandergesetzt hat. Diese Zeugin führte auf Befragen des Vorsitzenden, ob sich der Angeklagte ihr gegenüber „geständig gezeigt" hatte, aus: „Ja, ich hatte mehrere Gespräche mit ihm, die entscheidenden waren am 28. und 29. Jänner 2008, am Anfang war er noch eher allgemein und ein bisschen abschwächend und sukzessive wurde es mehr. Ich wollte dann konkretisieren und habe ihn auf den sexuellen Missbrauch im Badezimmer angesprochen. Er hat dann geweint und hat es zugegeben …". Auf weiteres Befragen des Vorsitzenden [„Sie haben ihn auf das eine Mal im Badezimmer angesprochen und hat er da gesagt, was da passiert ist?"] gab sie an: „Entweder sexuellen Missbrauch oder Übergriff habe ich angesprochen und er hat zu weinen begonnen und hat gesagt, ja das ist ihm passiert …" und „Am Anfang war es noch eher allgemein, da hat er zugegeben, dass er dem Mädchen zu nahe gekommen ist. Ganz konkret ist er geworden am 29. Jänner, da wollte ich noch einmal wissen, ob wir das Gleiche meinen, und ich habe ihn ganz bewusst angesprochen". Auf Befragen des Staatsanwalts [„Sie haben gesagt, konkret angesprochen sexueller Missbrauch im Badezimmer, haben Sie die Fragen konkretisiert?"] deponierte die Zeugin: „Ich habe gesagt, sexueller Missbrauch im Badezimmer" (ON 38/S 5 f).

Die Tatrichter haben hiezu eingeräumt, dass ein „angeblich gegenüber den Beamten des Amts für Jugend und Familie abgelegtes teilweises Geständnis" ein wesentliches Belastungsmoment darstellt (US 4), beweiswürdigend zur Aussage der Zeugin Z***** aber lediglich erwogen, diese habe „zwar" angegeben, der Angeklagte habe „es zugegeben, nämlich, dass er dem Mädchen 'zu nahe' gekommen sei" (US 6). Indem das Erstgericht in der Folge die klaren, aber verkürzt wiedergegebenen und eigenständig interpretierten Depositionen der Zeugin durch den Verweis auf ein isoliertes Zitat einer anderen Zeugenaussage „präzisiert", in Wahrheit jedoch den Bedeutungsgehalt relativiert, und so mit der Verantwortung des Angeklagten harmonisiert, hat es sich mit dem relevanten, eine entscheidende Tatsache betreffenden Gehalt der Angaben der Zeugin Z***** inhaltlich nicht ausreichend auseinandergesetzt, sodass die Beweiswürdigung insofern unvollständig geblieben ist.

Das übrige Beschwerdevorbringen der Anklagebehörde bedarf demnach keiner Erörterung.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war das angefochtene Urteil daher aufzuheben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.