Der Oberste Gerichtshof hat am 4. November 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Norbert G***** wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 18. März 1999, GZ 40 Vr 2270/96-82, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. November 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Norbert G***** wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 18. März 1999, GZ 40 römisch fünf r 2270/96-82, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Norbert G***** des Verbrechens des "gewerbsmäßigen schweren" (richtig: schweren und gewerbsmäßigen - US 26) Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch enthält, wurde Norbert G***** des Verbrechens des "gewerbsmäßigen schweren" (richtig: schweren und gewerbsmäßigen - US 26) Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in der Zeit von 13. März 1995 bis 12. Juni 1996 in Salzburg mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in sieben Angriffen fünf namentlich im Urteil angeführte Personen durch die Vorgabe, die einbezahlten Gelder ausschließlich zur Firmeneröffnung, zur Firmenführung und für das Stammkapital der zu gründenden Firma zu verwenden, sohin durch Täuschung über Tatsachen zur Bezahlung von insgesamt 1,432.000 S verleitet, die diese am Vermögen schädigten, "wobei jedenfalls ein 25.000 S, nicht jedoch 500.000 S übersteigender Schaden eintrat".

Gegen dieses Urteil richtet sich eine auf die Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Gegen dieses Urteil richtet sich eine auf die Ziffer 4, 5, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

In der Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht der Beschwerdeführer geltend, das Erstgericht habe Feststellungen zum Schädigungsvorsatz unterlassen.In der Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) macht der Beschwerdeführer geltend, das Erstgericht habe Feststellungen zum Schädigungsvorsatz unterlassen.

Diesem Einwand kommt Berechtigung zu.

Zur Verwirklichung des Tatbestandes des Betruges ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss zunächst darauf gerichtet sein, durch Täuschung über Tatsachen bei einem anderen einen Irrtum hervorzurufen oder zu bestärken (Täuschungsvorsatz). Darüber hinaus muß er dahin gehen, durch die Erregung oder Bestärkung des Irrtums eine Vermögensverfügung des Getäuschten und dadurch eine unmittelbare Schädigung an dessen oder eines Dritten Vermögen herbeizuführen (Schädigungsvorsatz). Schließlich muß vom Vorsatz auch umfaßt sein, daß der Täter durch das bewirkte Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig bereichert (Bereicherungsvorsatz) [Leukauf/Steininger Komm3 § 146 RN 51 ff].Zur Verwirklichung des Tatbestandes des Betruges ist Vorsatz erforderlich. Dieser muss zunächst darauf gerichtet sein, durch Täuschung über Tatsachen bei einem anderen einen Irrtum hervorzurufen oder zu bestärken (Täuschungsvorsatz). Darüber hinaus muß er dahin gehen, durch die Erregung oder Bestärkung des Irrtums eine Vermögensverfügung des Getäuschten und dadurch eine unmittelbare Schädigung an dessen oder eines Dritten Vermögen herbeizuführen (Schädigungsvorsatz). Schließlich muß vom Vorsatz auch umfaßt sein, daß der Täter durch das bewirkte Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig bereichert (Bereicherungsvorsatz) [Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 146, RN 51 ff].

Während die Tatrichter den Bereicherungsvorsatz festgestellt haben, finden sich im angefochtenen Urteil - wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt - zum Schädigungsvorsatz keine Konstatierungen. Solche wären aber im aktuellen Fall umsomehr erforderlich gewesen, als nach den Urteilsan- nahmen die bei den Getäuschten bewirkten Zahlungen mit dem verursachten Schaden und mit der unrechtmäßigen Bereicherung beim Angeklagten nicht deckungsgleich sind. Vom Erstgericht werden nämlich die Begriffe "Schaden" und "Bereicherung" vermengt. Dies ergibt sich schon daraus, dass im Urteilsspruch trotz Anführung von detaillierten Geld- leistungen festgestellt wird, der "Schaden" übersteige 25.000 S, erreiche aber 500.000 S nicht (US 2); in der rechtlichen Beurteilung wird dagegen "zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen", die "Bereicherungssumme" liege zwischen den angeführten Beträgen (US 26). Dazu kommt, dass der Schöffensenat die Bereicherung rechtsirrig in die Gewerbsmäßigkeit einfließen lässt und deshalb das vom Angeklagten begangene Verbrechen teils als "gewerbsmäßig schweren" (US 2), teils aber als "schweren gewerbsmäßigen" (US 26) Betrug bezeichnet. Bei dieser Urteilsbegründung wird somit verkannt, dass die Erfüllung des Betrugstatbestandes einerseits eine bestimmte Schädigung des Getäuschten, andererseits eine Bereicherung des Täters oder eines Dritten erfordert.

Das Tatgericht missversteht aber auch das Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB, welches voraussetzt, dass der Täter einen schweren Betrug in der Absicht begeht, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dies setzt voraus, dass der Täter einen schweren Betrug im Sinne von § 147 Abs 1, Abs 2 oder Abs 3 StGB in der Absicht verübt, weiterhin schweren Betrug zwecks Erlangung einer fortlaufenden Einnahme zu begehen. Es müssen daher sowohl der in der bezeichneten Absicht begangene weitere schwere Betrug als auch der beabsichtigte schwere Betrug jeweils für sich allein ein schwerer Betrug sein, sei es, weil er ein Urkunden-, Beweismittel-, Mess-, Grenz- oder Amtsbetrug ist, sei es weil er im Hinblick auf den Schaden zum schweren Betrug qualifiziert ist, wobei die Zusammenrechnung mehrerer an sich die Wertgrenze des Abs 2 jeweils nicht übersteigenden Schadensbeträge hiefür nicht ausreicht (Leukauf/Steininger aaO § 148 RN 8).Das Tatgericht missversteht aber auch das Verbrechen des gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB, welches voraussetzt, dass der Täter einen schweren Betrug in der Absicht begeht, sich durch dessen wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Dies setzt voraus, dass der Täter einen schweren Betrug im Sinne von Paragraph 147, Absatz eins,, Absatz 2, oder Absatz 3, StGB in der Absicht verübt, weiterhin schweren Betrug zwecks Erlangung einer fortlaufenden Einnahme zu begehen. Es müssen daher sowohl der in der bezeichneten Absicht begangene weitere schwere Betrug als auch der beabsichtigte schwere Betrug jeweils für sich allein ein schwerer Betrug sein, sei es, weil er ein Urkunden-, Beweismittel-, Mess-, Grenz- oder Amtsbetrug ist, sei es weil er im Hinblick auf den Schaden zum schweren Betrug qualifiziert ist, wobei die Zusammenrechnung mehrerer an sich die Wertgrenze des Absatz 2, jeweils nicht übersteigenden Schadensbeträge hiefür nicht ausreicht (Leukauf/Steininger aaO Paragraph 148, RN 8).

Da somit die bisher nicht zweifelsfrei getroffenen Feststellungen insbesondere zur subjektiven Tatseite eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes nicht zulassen und demnach eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war das angefochtene Urteil bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen (§ 285e StPO). Damit erübrigt sich aber auch ein Eingehen auf die weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgründe.Da somit die bisher nicht zweifelsfrei getroffenen Feststellungen insbesondere zur subjektiven Tatseite eine abschließende Beurteilung des Sachverhaltes nicht zulassen und demnach eine neue Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war das angefochtene Urteil bereits bei nichtöffentlicher Beratung aufzuheben und die Verfahrenserneuerung anzuordnen (Paragraph 285 e, StPO). Damit erübrigt sich aber auch ein Eingehen auf die weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgründe.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht den Sachverhalt vor allem in subjektiver Richtung zu klären und diesen sodann einer neuen rechtlichen Beurteilung im aufgezeigten Sinne zu unterziehen haben, wobei es nur im Sanktionenbereich, nicht jedoch in der rechtlichen Beurteilung durch das Verbot der refermatio in peius (§§ 290 Abs 2, 293 Abs 3 StPO) eingeschränkt ist.Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht den Sachverhalt vor allem in subjektiver Richtung zu klären und diesen sodann einer neuen rechtlichen Beurteilung im aufgezeigten Sinne zu unterziehen haben, wobei es nur im Sanktionenbereich, nicht jedoch in der rechtlichen Beurteilung durch das Verbot der refermatio in peius (Paragraphen 290, Absatz 2, 293, Absatz 3, StPO) eingeschränkt ist.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese kassatorische Entscheidung zu verweisen.