Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen John M***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. August 2018, GZ 62 Hv 76/18a-78, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 27. Februar 2019 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Kontr. Ziegler als Schriftführerin in der Strafsache gegen John M***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten M***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. August 2018, GZ 62 Hv 76/18a-78, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde John M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (II./) sowie des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (III./1./) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde John M***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (römisch zwei./) sowie des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG (römisch drei./1./) schuldig erkannt.

Danach hat er in L***** und an anderen Orten

II./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer insgesamt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem errömisch zwei./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer insgesamt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er

1./ am 4. März 2018 Adulphus E***** 109 Bodypacks mit 1.076,6 Gramm Kokain mit zumindest 546,2 Gramm Reinsubstanz Cocain (mithin die 36,41-fache Grenzmenge) sowie zehn Bodypacks mit 97,8 Gramm Heroin mit zumindest 11,91 Gramm Reinsubstanz Heroin, 0,9 Gramm Reinsubstanz Monoacetylmorphin und 0,7 Gramm Reinsubstanz Acetylcodein (mithin die insgesamt 4,29-fache Grenzmenge) zur Verteilung übergab;

2./ zwischen Anfang 2017 und März 2018 in wiederholten Angriffen Andreas H***** und Rudolf W***** „zumindest 76,8 Gramm Kokain mit dem Wirkstoff Cocain in einem Reinheitsgehalt von zumindest 20 % überließ“;

III./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer insgesamt das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass dieses in Verkehr gesetzt werde,römisch drei./ vorschriftswidrig Suchtgift in einer insgesamt das Fünfzehnfache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass dieses in Verkehr gesetzt werde,

1./ erworben und besessen, indem er vor dem 5. März 2018 von einem unbekannten Lieferanten 968 Gramm Kokain mit zumindest 697,3 Gramm Reinsubstanz Cocain und 61,7 Gramm Kokain mit zumindest 31,12 Gramm Reinsubstanz Cocain übernahm und bis zum geplanten Weiterverkauf verwahrte.

Dagegen wendet sich die auf Z 5, 5a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.Dagegen wendet sich die auf Ziffer 5, 5 a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Ein nichtigkeitsbegründender Widerspruch (Z 5 dritter Fall) liegt vor, wenn zwischen Feststellungen und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehr Feststellungen oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder den in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein Widerspruch besteht, die Aussagen somit nach den Kriterien logischen Denkens und allgemeinen Erfahrungssätzen nicht in Einklang zu bringen sind (RIS-Justiz RS0119089).Ein nichtigkeitsbegründender Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) liegt vor, wenn zwischen Feststellungen und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehr Feststellungen oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder den in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein Widerspruch besteht, die Aussagen somit nach den Kriterien logischen Denkens und allgemeinen Erfahrungssätzen nicht in Einklang zu bringen sind (RIS-Justiz RS0119089).

Die Feststellung, der Beschwerdeführer habe dem Mitangeklagten E***** Suchtgift zur Verteilung übergeben (US 8), steht zu dessen Schuldspruch wegen Beitrags zur Einfuhr dieses Suchtgifts (I./) nicht in einem solchen Widerspruch, zumal sich die Beitragshandlung des Zweitangeklagten nach den Urteilsfeststellungen darauf beschränkte, sich vor Beginn der Schmuggelfahrt bereit zu erklären, „Kokain und Heroin im großen Maßstab zu übernehmen und weiterzuverteilen“ (US 7).Die Feststellung, der Beschwerdeführer habe dem Mitangeklagten E***** Suchtgift zur Verteilung übergeben (US 8), steht zu dessen Schuldspruch wegen Beitrags zur Einfuhr dieses Suchtgifts (römisch eins./) nicht in einem solchen Widerspruch, zumal sich die Beitragshandlung des Zweitangeklagten nach den Urteilsfeststellungen darauf beschränkte, sich vor Beginn der Schmuggelfahrt bereit zu erklären, „Kokain und Heroin im großen Maßstab zu übernehmen und weiterzuverteilen“ (US 7).

Soweit die Mängelrüge (Z 5) weiters vorbringt, in der Anklageschrift (ON 64) sei noch davon ausgegangen worden, er (der Rechtsmittelwerber) hätte das Suchtgift transportiert, und davon ausgehend argumentiert, es gebe keinen Hinweis darauf und es sei logisch nicht nachvollziehbar, dass er dem Zweitangeklagten das Suchtgift hätte übergeben sollen, zeigt sie keinen Begründungsmangel im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes auf, sondern kritisiert die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.Soweit die Mängelrüge (Ziffer 5,) weiters vorbringt, in der Anklageschrift (ON 64) sei noch davon ausgegangen worden, er (der Rechtsmittelwerber) hätte das Suchtgift transportiert, und davon ausgehend argumentiert, es gebe keinen Hinweis darauf und es sei logisch nicht nachvollziehbar, dass er dem Zweitangeklagten das Suchtgift hätte übergeben sollen, zeigt sie keinen Begründungsmangel im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes auf, sondern kritisiert die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.

Z 5a des § 281 Abs 1 StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).Ziffer 5 a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO will als Tatsachenrüge nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel verhindern. Tatsachenrügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS-Justiz RS0118780).

Indem die Tatsachenrüge die belastenden Angaben des Zweitangeklagten als völlig unglaubwürdig bezeichnet, dessen (allfällige) Aussagemotivation hinterfragt und die Argumentation der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift kritisiert, gelingt es ihr nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen zu erwecken.

Soweit die Beschwerde eine Verletzung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitserforschung rügt, weil es das Erstgericht unterlassen hätte, die Fingerabdrücke auf den Bodypacks zu untersuchen, legt sie nicht dar, wodurch der (anwaltlich vertretene) Angeklagte gehindert gewesen wäre, in der Hauptverhandlung einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen (RIS-Justiz RS0115823).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) verweist auf die zu II./1./ vorgebrachte Argumentation der Mängel- und Tatsachenrüge (vgl aber RIS-Justiz RS0115902) und folgert daraus, der Angeklagte hätte lediglich im Umfang von II./2./ (unter Entfall der Qualifikation des Abs 4 Z 3) nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG verurteilt werden dürfen. Sie geht dabei aber nicht – wie dies bei der Geltendmachung einer materiell-rechtlichen Nichtigkeit erforderlich wäre (RIS-Justiz RS0099810) – von den Feststellungen des Erstgerichts aus, wonach der Beschwerdeführer dem Zweitangeklagten die zu II./1./ angeführten Suchtgiftquanten zum Zweck der Verteilung überließ (US 8).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) verweist auf die zu römisch zwei./1./ vorgebrachte Argumentation der Mängel- und Tatsachenrüge vergleiche aber RIS-Justiz RS0115902) und folgert daraus, der Angeklagte hätte lediglich im Umfang von römisch zwei./2./ (unter Entfall der Qualifikation des Absatz 4, Ziffer 3,) nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG verurteilt werden dürfen. Sie geht dabei aber nicht – wie dies bei der Geltendmachung einer materiell-rechtlichen Nichtigkeit erforderlich wäre (RIS-Justiz RS0099810) – von den Feststellungen des Erstgerichts aus, wonach der Beschwerdeführer dem Zweitangeklagten die zu römisch zwei./1./ angeführten Suchtgiftquanten zum Zweck der Verteilung überließ (US 8).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.