Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Dezember 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dachsberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus B***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 24. Juni 2003, GZ 042 S Hv 37/02w-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Dezember 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Dachsberger als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus B***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 24. Juni 2003, GZ 042 S Hv 37/02w-112, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Juli 2002 (ON 93) wurde Markus B***** des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach §§ 201 Abs 1 und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen als schuldig erkannt. Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2003, GZ 15 Os 135/02-9, hob der Oberste Gerichtshof den angeführten Schuldspruch auf und ordnete diesbezüglich die Verfahrenserneuerung in erster Instanz an. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil wurde Markus B***** (richtig:) der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25. Juli 2002 (ON 93) wurde Markus B***** des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Vergewaltigung nach Paragraphen 201, Absatz eins und 15 StGB sowie weiterer strafbarer Handlungen als schuldig erkannt. Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2003, GZ 15 Os 135/02-9, hob der Oberste Gerichtshof den angeführten Schuldspruch auf und ordnete diesbezüglich die Verfahrenserneuerung in erster Instanz an. Mit dem nunmehr angefochtenen Urteil wurde Markus B***** (richtig:) der Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Wien nachstehend angeführte Personen mit schwerer gegen sie gerichteter Gewalt zur Duldung des Beischlafes und den Beischlaf gleichzusetzender geschlechtlicher Handlungen genötigt, nämlich

a) am 6. September 2001 die Leopoldine M***** durch Versetzen von Faustschlägen, durch Würgen, durch Zubodenstoßen und Zubodendrücken sowie durch eine gegen sie gerichtete Drohung mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib und Leben, nämlich die Äußerung, er würde ein Messer herausholen, wenn sie lügen sollte, zur Duldung eines Oralverkehrs sowie des Beischlafes,

b) am 13. September 2001 die Katica K***** durch Würgen, durch Versetzen von Faustschlägen, durch Festhalten und durch eine gegen sie gerichtete Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, nämlich die Äußerung, er werde sie töten, wenn sie nicht machen sollte, was er wolle, zur Duldung eines Anal- und Oralverkehrs sowie des Beischlafes,

c) am 5. Oktober 2001 die Doris D***** durch Versetzen von Schlägen, durch Würgen und durch Festhalten zur Duldung einer Fingerpenetration sowie eines (versuchten) Oralverkehrs.

Der gegen dieses Urteil gerichteten, auf § 281 Abs 1 Z 4 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.Der gegen dieses Urteil gerichteten, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Wie der Oberste Gerichtshof in seiner aufhebenden Entscheidung angeführt hat, war der Schuldspruch unter Anwendung schwerer Gewalt oder einer Drohung mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib und Leben nicht durch entsprechende Feststellungen gedeckt (S 7 der Entscheidung). Der Oberste Gerichtshof trug daher dem Erstgericht auf, im erneuerten Verfahren insbesondere die Intensität, die Dauer und die Gefährlichkeit der Angriffshandlungen des Angeklagten zu klären, entsprechende Feststellungen zu treffen, diese mängelfrei zu begründen und sodann den Sachverhalt neuerlich rechtlich zu qualifizieren (S 10 des Erkenntnisses).

Entgegen diesem klaren Auftrag hat das Erstgericht keine neuen Feststellungen getroffen, sondern die Konstatierungen im ersten Rechtsgang als unbedenklich bezeichnet, auf diese lediglich verwiesen und angeführt, dass sich diese auch mit der Meinung des nunmehr erkennenden Gerichtes vollinhaltlich deckten (US 6). Im Folgenden versuchten die Tatrichter aus diesen nicht ergänzten Feststellungen neuerlich die Begehung der Taten mit schwerer Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib oder Leben abzuleiten.

Wie die Subsumtionsrüge (Z 10) zutreffend anführt, ist damit die rechtliche Qualifikation wiederum nicht durch entsprechende Feststellungen gedeckt, weil das Erstgericht entgegen den Anordnungen des Obersten Gerichtshofes keine ergänzenden Konstatierungen getroffen hat.Wie die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zutreffend anführt, ist damit die rechtliche Qualifikation wiederum nicht durch entsprechende Feststellungen gedeckt, weil das Erstgericht entgegen den Anordnungen des Obersten Gerichtshofes keine ergänzenden Konstatierungen getroffen hat.

Das angefochtene Urteil war somit bei nichtöffentlicher Beratung sofort aufzuheben und zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht im Sinne der Begründung des Erkenntnisses vom 9. Jänner 2003 vorzugehen haben.