Der Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Horst Erwin Peter R***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 11. September 2003, GZ 28 Hv 123/03m-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 29. Jänner 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kainz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Horst Erwin Peter R***** wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 11. September 2003, GZ 28 Hv 123/03m-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Horst Erwin Peter R***** wurde der Verbrechen (1) des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und (2) der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Horst Erwin Peter R***** wurde der Verbrechen (1) des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB und (2) der Verleumdung nach Paragraph 297, Absatz eins, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er

1) fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro übersteigenden Wert nachgenannten Personen mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, nämlich

a) in der Nacht auf 5. September 2003 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem bislang noch unbekannten Mittäter dem Michael L***** Telefon- und Parkwertkarten, Glückslose, Bargeld und Zigaretten im Gesamtwert von 3.979,50 Euro, wobei sie den Diebstahl begingen, indem sie in ein Gebäude, nämlich die Tabaktrafik L*****, nach Einschlagen einer Fensterscheibe einstiegen;

b) am 23. November 2002 Verfügungsberechtigten der Firma "V*****" im Einkaufszentrum S***** eine Herrenjacke im Wert von 109 Euro, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist und

c) am 14. Februar 2003 Verfügungsberechtigten der Drogerie "M*****" in der Rathausgalerie ein Parfum der Marke "Jil Sander for men" im Wert von 51,95 Euro, wobei die Tat beim Versuch geblieben ist, und

2) andere dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er sie einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich der Mittäterschaft an der zu 1 a) geschilderten Tat, sohin des mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist, indem er nachgenannte Personen als Mittäter nannte, und zwar:2) andere dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er sie einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich der Mittäterschaft an der zu 1 a) geschilderten Tat, sohin des mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB falsch verdächtigte, obwohl er wusste, dass die Verdächtigung falsch ist, indem er nachgenannte Personen als Mittäter nannte, und zwar:

a) anlässlich seiner Einvernahmen am 21. und 24. November 2003 bei der Bundespolizeidirektion Innsbruck sowie am 12. März 2003 beim Gendarmerieposten Lans den Hans-Georg K***** sowie

b) anlässlich seiner Einvernahme am 15. März 2003 beim Gendarmerieposten Lans, am 18. März 2003 anlässlich eines Telefonates mit GrInsp. Se***** sowie am 19. Mai 2003 anlässlich seiner Vernehmung in diesem Verfahren beim Untersuchungsrichter des Landesgerichtes Innsbruck den Sascha Ha*****.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5, 5a und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Z 4) kritisiert die Ablehnung des in der Hauptverhandlung vom 11. September 2003 gestellten Antrages auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, "dass sich der Angeklagte zum Tatzeitpunkt I 1 der Angeklageschrift in einem unzurechnungsfähigen Zustand befand und durch diesen Zustand über die Mittäter das Erinnerungsvermögen des Angeklagten lückenhaft war und ein Irrtum möglich ist".Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4, 5, 5 a und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) kritisiert die Ablehnung des in der Hauptverhandlung vom 11. September 2003 gestellten Antrages auf Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zum Beweis dafür, "dass sich der Angeklagte zum Tatzeitpunkt römisch eins 1 der Angeklageschrift in einem unzurechnungsfähigen Zustand befand und durch diesen Zustand über die Mittäter das Erinnerungsvermögen des Angeklagten lückenhaft war und ein Irrtum möglich ist".

Wie das Erstgericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 25/II) im Ergebnis zutreffend darlegt, konnte die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben, weil es dem Antrag an jeglicher Darlegung gebricht, warum - entgegen der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, er könne sich gut an den Einbruch erinnern, auch noch an die Zeit nachher, er könne nicht genau angeben, wie viel Alkohol und Tabletten er am 25. Februar 2002 zu sich genommen habe (S 21 und S 25/II) - die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse, sodass sie im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinausläuft (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330 und 331). Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO § 281 Z 4 E 40 und 41). Ob "ein Irrtum möglich sei", stellt im Übrigen nicht eine vom Sachverständigen zu beurteilende Tatfrage, sondern eine beweiswürdigend zu lösende Schlussfolgerung dar.Wie das Erstgericht in seinem abschlägigen Zwischenerkenntnis (S 25/II) im Ergebnis zutreffend darlegt, konnte die Beweisaufnahme ohne Verletzung von Verteidigungsrechten unterbleiben, weil es dem Antrag an jeglicher Darlegung gebricht, warum - entgegen der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, er könne sich gut an den Einbruch erinnern, auch noch an die Zeit nachher, er könne nicht genau angeben, wie viel Alkohol und Tabletten er am 25. Februar 2002 zu sich genommen habe (S 21 und S 25/II) - die beantragte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse, sodass sie im Ergebnis auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinausläuft (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 330 und 331). Die in der Beschwerde dazu nachgetragenen Erwägungen haben dabei außer Betracht zu bleiben, weil bei Prüfung der Berechtigung eines Antrages stets von der Verfahrenslage zum Zeitpunkt der Entscheidung darüber und den dazu vorgebrachten Gründen auszugehen ist (Mayerhofer StPO Paragraph 281, Ziffer 4, E 40 und 41). Ob "ein Irrtum möglich sei", stellt im Übrigen nicht eine vom Sachverständigen zu beurteilende Tatfrage, sondern eine beweiswürdigend zu lösende Schlussfolgerung dar.

Die Mängelrüge (Z 5) gibt zwar die Urteilsbegründung zur subjektiven Tatseite betreffend den 2.000 Euro übersteigenden Schaden zu Urteilsfaktum 1 wieder, erachtet diese aber als nicht "entsprechend" und lässt damit ihrerseits die deutliche und bestimmte Bezeichnung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien eines ebenso bezeichneten Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz aaO § 285d Rz 10). Die Urteilsformulierung, dass der Angeklagte den Mittäter "kannte", ist im Kontext mit der Konstatierung, dass er diesen nicht preisgeben wollte (US 9), bei verständiger Lesart nur dahingehend aufzufassen, dass er sehr wohl von der Identität der Person als auch deren Mittäterschaft in Kenntnis war. Entgegen der diesbezüglichen Undeutlichkeit der Urteilsbegründung behauptenden Kritik der Mängelrüge lässt sich diese Feststellung somit hinreichend deutlich (vgl Ratz aaO § 281 Rz 419) den - stets in ihrer Gesamtheit heranzuziehenden - Entscheidungsgründen entnehmen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) gibt zwar die Urteilsbegründung zur subjektiven Tatseite betreffend den 2.000 Euro übersteigenden Schaden zu Urteilsfaktum 1 wieder, erachtet diese aber als nicht "entsprechend" und lässt damit ihrerseits die deutliche und bestimmte Bezeichnung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien eines ebenso bezeichneten Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz aaO Paragraph 285 d, Rz 10). Die Urteilsformulierung, dass der Angeklagte den Mittäter "kannte", ist im Kontext mit der Konstatierung, dass er diesen nicht preisgeben wollte (US 9), bei verständiger Lesart nur dahingehend aufzufassen, dass er sehr wohl von der Identität der Person als auch deren Mittäterschaft in Kenntnis war. Entgegen der diesbezüglichen Undeutlichkeit der Urteilsbegründung behauptenden Kritik der Mängelrüge lässt sich diese Feststellung somit hinreichend deutlich vergleiche Ratz aaO Paragraph 281, Rz 419) den - stets in ihrer Gesamtheit heranzuziehenden - Entscheidungsgründen entnehmen.

Soweit unzureichende Begründung zur Wissentlichkeit der Falschbezichtigung moniert wird und die vom Erstgericht dazu getroffenen Erwägungen als "Spekulation" abgetan werden, wendet sich die Beschwerde in Wahrheit lediglich unzulässig gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Welche weiteren Gründe über die vom Erstgericht auf US 8 und 9 angeführten hinaus erforderlich sein sollten, legt sie mit dem Vorbringen, die Begründung sei "unzureichend und unbrauchbar", nicht dar und ist damit mangels Substantiierung ebensowenig den Prozessvorschriften entsprechend ausgeführt wie mit der Behauptung, aufgrund der (vermeintlichen) Widersprüchlichkeit der Feststellungen zur Zurechnungs(un)fähigkeit des Angeklagten sei eine abschließende rechtliche Beurteilung, ob das Tatbestandsmerkmal der Wissentlichkeit verwirklicht sei (inhaltlich Z 9 lit a), nicht möglich. Ob der Angeklagte vor Ort nach Einschlagen der Auslagenscheibe mit Einbruchsvorsatz auch in die Trafik "einstieg", während der Mittäter die Ware (von der er einen Teil erhielt) "erbeutete" , ist im Hinblick auf das System der Einheitstäterschaft nicht entscheidungswesentlich und damit die angeblich "divergierenden Feststellungen" nicht sanktionsbewehrt.Soweit unzureichende Begründung zur Wissentlichkeit der Falschbezichtigung moniert wird und die vom Erstgericht dazu getroffenen Erwägungen als "Spekulation" abgetan werden, wendet sich die Beschwerde in Wahrheit lediglich unzulässig gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung. Welche weiteren Gründe über die vom Erstgericht auf US 8 und 9 angeführten hinaus erforderlich sein sollten, legt sie mit dem Vorbringen, die Begründung sei "unzureichend und unbrauchbar", nicht dar und ist damit mangels Substantiierung ebensowenig den Prozessvorschriften entsprechend ausgeführt wie mit der Behauptung, aufgrund der (vermeintlichen) Widersprüchlichkeit der Feststellungen zur Zurechnungs(un)fähigkeit des Angeklagten sei eine abschließende rechtliche Beurteilung, ob das Tatbestandsmerkmal der Wissentlichkeit verwirklicht sei (inhaltlich Ziffer 9, Litera a,), nicht möglich. Ob der Angeklagte vor Ort nach Einschlagen der Auslagenscheibe mit Einbruchsvorsatz auch in die Trafik "einstieg", während der Mittäter die Ware (von der er einen Teil erhielt) "erbeutete" , ist im Hinblick auf das System der Einheitstäterschaft nicht entscheidungswesentlich und damit die angeblich "divergierenden Feststellungen" nicht sanktionsbewehrt.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) legt nicht dar, worin eine Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung durch Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens, "ob sich der Angeklagte durch den Alkohol- und Tablettenkonsum in der Person des Mittäters geirrt hat" liegen soll, wurde doch ein in diese Richtung zielender Beweisantrag in der Hauptverhandlung von der Verteidigung ohnedies gestellt und darüber auch begründet entschieden (vgl die Ausführungen zur Z 4 und Ratz aaO Rz 479 und 480). Mit dem Verweis auf die "Basis der bisherigen Beweisergebnisse" vermag die Beschwerde insgesamt keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) legt nicht dar, worin eine Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung durch Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens, "ob sich der Angeklagte durch den Alkohol- und Tablettenkonsum in der Person des Mittäters geirrt hat" liegen soll, wurde doch ein in diese Richtung zielender Beweisantrag in der Hauptverhandlung von der Verteidigung ohnedies gestellt und darüber auch begründet entschieden vergleiche die Ausführungen zur Ziffer 4 und Ratz aaO Rz 479 und 480). Mit dem Verweis auf die "Basis der bisherigen Beweisergebnisse" vermag die Beschwerde insgesamt keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Mit dem unter Z 11 erhobenen Einwand, es liege ein Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung des § 32 StGB vor, weil die Anwendung des § 39 StGB dem Gericht nicht erlaube, bei der Strafzumessung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Strafschärfung als erschwerend zu berücksichtigen, wird lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht (Ratz aaO Rz 611, 728, Ebner in WK StGB2 § 33 Rz 8).Mit dem unter Ziffer 11, erhobenen Einwand, es liege ein Verstoß gegen die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung des Paragraph 32, StGB vor, weil die Anwendung des Paragraph 39, StGB dem Gericht nicht erlaube, bei der Strafzumessung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Strafschärfung als erschwerend zu berücksichtigen, wird lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht (Ratz aaO Rz 611, 728, Ebner in WK StGB2 Paragraph 33, Rz 8).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (§ 285i StPO).Über die Berufung wird das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden haben (Paragraph 285 i, StPO).