Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Dezember 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Schmidt als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hubert R***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Fall sowie § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13.Oktober 1993, GZ 8 d Vr 10.412/93-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Dezember 1993 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr.Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner, Dr.Kuch, Dr.Schindler und Dr.Ebner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Schmidt als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hubert R***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130 zweiter Fall sowie Paragraph 15, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13.Oktober 1993, GZ 8 d römisch fünf r 10.412/93-23, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Diebstähle gewerbsmäßig begangen habe und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der ihm angelasteten Taten unter § 130 zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, daß der Angeklagte die ihm angelasteten Diebstähle gewerbsmäßig begangen habe und demgemäß in der rechtlichen Unterstellung der ihm angelasteten Taten unter Paragraph 130, zweiter Fall StGB sowie demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Darauf wird der Angeklagte mit seiner Berufung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der tschechische Staatsangehörige Hubert R***** des Verbrechens des teils "vollbrachten" (gemeint: vollendeten), teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130, zweiter Fall sowie § 15 StGB und des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 1 WaffG schuldig erkannt, weil er gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch und Erbrechen von Behältnissen gestohlen hat, und zwar am 15.April 1992 in Mistelbach in einem Angriff und in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien in vier Angriffen weiters in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien in zwei Angriffen fremde bewegliche Sachen zu stehlen versucht hat sowie in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien eine bei einem Einbruchsdiebstahl erbeutete Faustfeuerwaffe besessen und geführt hat.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der tschechische Staatsangehörige Hubert R***** des Verbrechens des teils "vollbrachten" (gemeint: vollendeten), teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 2, 130, zweiter Fall sowie Paragraph 15, StGB und des Vergehens nach Paragraph 36, Absatz eins, Ziffer eins, WaffG schuldig erkannt, weil er gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert durch Einbruch und Erbrechen von Behältnissen gestohlen hat, und zwar am 15.April 1992 in Mistelbach in einem Angriff und in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien in vier Angriffen weiters in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien in zwei Angriffen fremde bewegliche Sachen zu stehlen versucht hat sowie in der Nacht zum 6.August 1993 in Wien eine bei einem Einbruchsdiebstahl erbeutete Faustfeuerwaffe besessen und geführt hat.

Der Angeklagte meldete gegen dieses Urteil nach dessen Verkündung "Berufung gegen Strafhöhe" an, verzichtete dabei aber nicht auf die Anmeldung einer Nichtigkeitsbeschwerde. Innerhalb der Anmeldungsfrist erklärte er - zulässigerweise (Mayerhofer-Rieder StPO3 § 284 E 2) - zusätzlich, auch Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben (S 258).Der Angeklagte meldete gegen dieses Urteil nach dessen Verkündung "Berufung gegen Strafhöhe" an, verzichtete dabei aber nicht auf die Anmeldung einer Nichtigkeitsbeschwerde. Innerhalb der Anmeldungsfrist erklärte er - zulässigerweise (Mayerhofer-Rieder StPO3 Paragraph 284, E 2) - zusätzlich, auch Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben (S 258).

Die ihrem Inhalt nach ausschließlich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.Die ihrem Inhalt nach ausschließlich gegen die Annahme der Gewerbsmäßigkeit gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.

Das Schöffengericht stützte die Annahme der Gewerbsmäßigkeit unter anderem ausdrücklich auch darauf, daß der vom Angeklagten "gepflogene Lebensstil keineswegs zu seinem Einkommen von 8.000 (tschechischen) Kronen im Einklang steht, hat er sich doch in letzter Zeit ein Auto um 938.000 Kronen gekauft, für dessen Anschaffung er sein gesamtes reelles Einkommen von mehr als 10 Jahren (!) hätte aufwenden müssen" (US 9).

Insoweit überging es jedoch, wie der Beschwerdeführer zutreffend aufzeigt, seine Verantwortung mit Stillschweigen, wonach ihm das Fahrzeug von seinem Vater, der Rechtsanwalt sei, gekauft (S 234) oder ihm jedenfalls Geld für den Ankauf dieses Fahrzeuges sowohl von seinen Eltern als auch von seinen Großeltern zugewendet worden sei (S 25).

Indem das Schöffengericht völlig unerörtert ließ, ob und aus welchen Gründen es diesem Vorbringen des Angeklagten nicht zu folgen vermochte, sondern ohne weitere Begründung (ersichtlich) davon ausging, daß er auch die Mittel zum Ankauf des Fahrzeuges aus nicht näher bekannnten strafbaren Handlungen gewonnen hätte, und darin eines der tragenden Indizien für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung erblickte, ist der bekämpfte Ausspruch (insgesamt) unvollständig begründet (vgl Mayerhofer-Rieder StPO3 E 34 zu § 281 Z 5).Indem das Schöffengericht völlig unerörtert ließ, ob und aus welchen Gründen es diesem Vorbringen des Angeklagten nicht zu folgen vermochte, sondern ohne weitere Begründung (ersichtlich) davon ausging, daß er auch die Mittel zum Ankauf des Fahrzeuges aus nicht näher bekannnten strafbaren Handlungen gewonnen hätte, und darin eines der tragenden Indizien für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung erblickte, ist der bekämpfte Ausspruch (insgesamt) unvollständig begründet vergleiche Mayerhofer-Rieder StPO3 E 34 zu Paragraph 281, Ziffer 5,).

Dieser Begründungsmangel (Z 5) nötigt den Obersten Gerichtshof, sogleich bei einer nichtöffentlichen Beratung mit einer Kassation des Schuldspruches, soweit er den Ausspruch der Gewerbsmäßigkeit betrifft, vorzugehen, ohne daß es erforderlich wäre, auf das weitere Beschwerdevorbringen in der Mängelrüge (über eine in der Tat grammatikalisch und syntaktisch bis zur Unverständlichkeit mißglückte Passage im erstgerichtlichen Urteil) und in der Rechtsrüge einzugehen.Dieser Begründungsmangel (Ziffer 5,) nötigt den Obersten Gerichtshof, sogleich bei einer nichtöffentlichen Beratung mit einer Kassation des Schuldspruches, soweit er den Ausspruch der Gewerbsmäßigkeit betrifft, vorzugehen, ohne daß es erforderlich wäre, auf das weitere Beschwerdevorbringen in der Mängelrüge (über eine in der Tat grammatikalisch und syntaktisch bis zur Unverständlichkeit mißglückte Passage im erstgerichtlichen Urteil) und in der Rechtsrüge einzugehen.

Die Kassation zieht die Aufhebung des Strafausspruches nach sich. Demgemäß war der Angeklagte mit seiner Berufung wegen Strafe auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.