Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin M***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die Berufung des Angeklagten M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. April 2008, GZ 075 Hv 52/07a-473, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Benjamin M***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die Berufung des Angeklagten M***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. April 2008, GZ 075 Hv 52/07a-473, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Benjamin M***** der Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB (A./) und der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 StGB (D./) sowie der Vergehen des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach §§ 153c Abs 1 und Abs 2, 161 Abs 1 StGB (C./) und der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach §§ 159 Abs 1, Abs 2, Abs 4 Z 2 und Abs 5 Z 4, 161 Abs 1 StGB (E./ und F./) rechtskräftig schuldig erkannt. Von weiteren Anklagevorwürfen erfolgten - teilweise in Rechtskraft erwachsene - Freisprüche.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Benjamin M***** der Verbrechen des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB (A./) und der betrügerischen Krida nach Paragraphen 156, Absatz eins und Absatz 2, 161, Absatz eins, StGB (D./) sowie der Vergehen des Vorenthaltens von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung nach Paragraphen 153 c, Absatz eins und Absatz 2, 161, Absatz eins, StGB (C./) und der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach Paragraphen 159, Absatz eins,, Absatz 2,, Absatz 4, Ziffer 2 und Absatz 5, Ziffer 4, 161, Absatz eins, StGB (E./ und F./) rechtskräftig schuldig erkannt. Von weiteren Anklagevorwürfen erfolgten - teilweise in Rechtskraft erwachsene - Freisprüche.

Soweit für das Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung umfassten die Freisprüche der Angeklagten Benjamin M***** und Thomas F***** die Anklagevorwürfe, es hätten in Wien

A./I./ Benjamin M***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorgabe ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, zu Handlungen verleitet, die diese in einem 50.000 Euro übersteigenden Betrag am Vermögen schädigten, wobei er den schweren Betrug in der Absicht begangen habe, sich dadurch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar als Geschäftsführer der S***** GesmbH

1./ in wiederholten Angriffen im Juni und Juli 2002 Thomas F***** und weitere Berechtigte der Fa. S***** KG zur Ausfolgung von 5.000 Mobiltelefonen der Marke Nokia 3310, von 5.000 Mobiltelefonen der Marke Nokia 3410, von 5.000 Mobiltelefonen der Marke Nokia 3510, von 5.000 Mobiltelefonen der Marke Nokia 3810 sowie von 10.000 Mobiltelefonen der Marke Nokia 3310 im Gesamtwert von 5.700.000 Euro verleitet, wodurch die S***** KG im Betrag von 4.052.000 Euro am Vermögen geschädigt wurde;

2./ im Mai 2002 Berechtigte der C*****GmbH zur Lieferung von 32.100 Telefonwertkarten, von 4.000 Mobiltelefonen der Marke SIEMENS A45 und von Elektrogeräten der Marke SAMSUNG im Wert von 3.857.159,11 Euro (Schaden 2.336.279 Euro)

D./I./3./ Benjamin M***** Bestandteile des Vermögens nachgenannter juristischer Personen verheimlicht und beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, und zwar als Geschäftsführer der S***** GmbH in wiederholten Angriffen zwischen April 2002 und Juni 2002, indem er die unter Punkt A./I./1./ und 2./ der Anklageschrift angeführten Mobiltelefone im Wert von 5.700.000 Euro sowie weitere (nicht vom Schuldspruch [D./I./3./] erfasste) Telefonwertkarten, 4.000 Mobiltelefone und weitere Elektrogeräte (erworben von der C*****GmbH) im Werte von 3.857.159,11 Euro nicht dem Vermögen der S***** GmbH zuführte, sondern dieser entzog, ohne dafür den wirtschaftlich entsprechenden Gegenwert der Gesellschaft zuzuführen; B./ Thomas F***** als Leiter des Vertriebs der S***** GmbH & Co KG die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht und der S*****GmbH & Co KG einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, dass er ohne Kenntnis des Vorstands des genannten Unternehmens nachstehend angeführte Mobiltelefone orderte und gegen ausdrückliche Anweisung der Firmenleitung an Benjamin M***** ausfolgte, ohne von diesem entgegen interner Weisung Bezahlung vor Lieferung einzufordern, und zwar 1./ im Juni 2002 5.000 Mobiltelefone Marke NOKIA 3410 und 5.000 Mobiltelefone Marke NOKIA 3510 im Gesamtwert von 1.872.000 Euro (Schaden 942.500 Euro) und

2./ im Juli 2002 10.000 Mobiltelefone der Marke NOKIA 3310 und 5.000 Mobiltelefone der Marke NOKIA 3810 im Gesamtwert von 3.168.000 Euro (Schaden in dieser Höhe).

Ausschließlich gegen diese Freispruchpunkte richtet die Staatsanwaltschaft ihre aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde. Diese verfehlt ihr Ziel. Die die bekämpften Freisprüche des Benjamin M***** betreffende Mängelrüge erblickt in der Urteilsannahme, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Erstangeklagte als Geschäftsführer der S***** GmbH Berechtigte der C*****GmbH durch die wahrheitswidrige Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, zur Ausfolgung von Waren verleitete (US 24 f), einen Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu jenen, die Grundlage des schuldig sprechenden Teils der Entscheidung bildenden Konstatierungen, die hinsichtlich anderer, im zeitlichen Nahebereich liegender Geschäftsfälle einen Betrugsvorsatz bejahen (US 20 ff). Da diese beiden Aussagen aber logisch widerspruchsfrei nebeneinander bestehen können, liegt ein Begründungsmangel iSd geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds nicht vor (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 439).Ausschließlich gegen diese Freispruchpunkte richtet die Staatsanwaltschaft ihre aus Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde. Diese verfehlt ihr Ziel. Die die bekämpften Freisprüche des Benjamin M***** betreffende Mängelrüge erblickt in der Urteilsannahme, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Erstangeklagte als Geschäftsführer der S***** GmbH Berechtigte der C*****GmbH durch die wahrheitswidrige Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, zur Ausfolgung von Waren verleitete (US 24 f), einen Widerspruch (Ziffer 5, dritter Fall) zu jenen, die Grundlage des schuldig sprechenden Teils der Entscheidung bildenden Konstatierungen, die hinsichtlich anderer, im zeitlichen Nahebereich liegender Geschäftsfälle einen Betrugsvorsatz bejahen (US 20 ff). Da diese beiden Aussagen aber logisch widerspruchsfrei nebeneinander bestehen können, liegt ein Begründungsmangel iSd geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds nicht vor (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 439).

Mit dem dafür ins Treffen geführten Hinweis, dass der Erstangeklagte auch zum Zeitpunkt der Bestellungen bei der C*****GmbH und der S***** KG objektiv nicht in der Lage war, die georderten Waren aus dem Vermögen der S***** GmbH zu bezahlen und diese ohne jegliche Sicherheiten seinem ihm nur als „R*****" bekannten Geschäftspartner ausfolgte (US 68 ff), greift die Mängelrüge bloß - in diesem Anfechtungsrahmen unzulässig - die Beweiswürdigung des Schöffengerichts mit dem Ziel an, aus den Verfahrensergebnissen für eine anklagekonforme Verurteilung des Erstangeklagten günstigere Feststellungen abzuleiten.

Entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) brachte der Schöffensenat auch deutlich zum Ausdruck, weshalb er nicht ausschließen könne, dass der Erstangeklagte - entsprechend seiner eigenen Verantwortung - seinerseits von seinem Geschäftpartner „R*****" hintergangen worden ist (US 73). Die Tatrichter begründeten dies - ohne die gegen die Glaubwürdigkeit des Erstangeklagten sprechenden Umstände zu übergehen (US 68) - ua mit den Ausführungen des Zeugen Christian H*****, welcher bestätigte, dass für den (in Russland geborenen) Erstangeklagten Barzahlungen großer Summen an seine Geschäftspartner und Lieferungen von Waren ohne Sicherheiten - wie etwa an die (laut den Zeugen Franz R*****, Christian H*****, Merabi M*****, Ewald K***** und Baki U***** tatsächlich existente) Person des „R*****" - an der Tagesordnung waren (US 70 ff). Der Hinweis auf die im Urteil eingeräumten Zweifel an der Überzeugungskraft der Angaben des Erstangeklagten zur Geschäftsgebarung mit „R*****", weiters auf das zugestandene Auftreten von Zahlungsstockungen sowie auf eine vom Angeklagten selbst hergestellte Faxnachricht zeigt keine Nichtigkeit nach Z 5 begründende Mangelhaftigkeit der Begründung auf, sondern stellt den hiezu getroffenen Urteilserwägungen (vgl US 68 ff) einmal mehr eigene Überlegungen der Anklagebehörde gegenüber. Der Umstand, dass aus den Beweisergebnissen auch für den Standpunkt der Anklage günstigere Schlussfolgerungen möglich gewesen wären, sich die Erkenntnisrichter aber dennoch für ungünstigere entschieden haben, stellt einen mit Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbaren Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar (vgl RIS-Justiz RS0098400).Entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) brachte der Schöffensenat auch deutlich zum Ausdruck, weshalb er nicht ausschließen könne, dass der Erstangeklagte - entsprechend seiner eigenen Verantwortung - seinerseits von seinem Geschäftpartner „R*****" hintergangen worden ist (US 73). Die Tatrichter begründeten dies - ohne die gegen die Glaubwürdigkeit des Erstangeklagten sprechenden Umstände zu übergehen (US 68) - ua mit den Ausführungen des Zeugen Christian H*****, welcher bestätigte, dass für den (in Russland geborenen) Erstangeklagten Barzahlungen großer Summen an seine Geschäftspartner und Lieferungen von Waren ohne Sicherheiten - wie etwa an die (laut den Zeugen Franz R*****, Christian H*****, Merabi M*****, Ewald K***** und Baki U***** tatsächlich existente) Person des „R*****" - an der Tagesordnung waren (US 70 ff). Der Hinweis auf die im Urteil eingeräumten Zweifel an der Überzeugungskraft der Angaben des Erstangeklagten zur Geschäftsgebarung mit „R*****", weiters auf das zugestandene Auftreten von Zahlungsstockungen sowie auf eine vom Angeklagten selbst hergestellte Faxnachricht zeigt keine Nichtigkeit nach Ziffer 5, begründende Mangelhaftigkeit der Begründung auf, sondern stellt den hiezu getroffenen Urteilserwägungen vergleiche US 68 ff) einmal mehr eigene Überlegungen der Anklagebehörde gegenüber. Der Umstand, dass aus den Beweisergebnissen auch für den Standpunkt der Anklage günstigere Schlussfolgerungen möglich gewesen wären, sich die Erkenntnisrichter aber dennoch für ungünstigere entschieden haben, stellt einen mit Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbaren Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar vergleiche RIS-Justiz RS0098400).

Hinsichtlich des Freispruchs des Thomas F***** kritisiert die Mängelrüge (Z 5) die Ablehnung der Feststellung, wonach es der Genannte ernsthaft für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätte, durch seine befugniswidrige Verhaltensweise der S***** GmbH & Co KG einen Vermögensschaden zuzufügen (US 28) und stellt dieser die Konstatierungen zum Befugnismissbrauch und zum objektiven Geschehensverlauf (US 26 ff) - insbesondere zu einer dritten Handylieferung (US 29 ff) - als fallbezogen widersprüchlich und unzureichend begründet gegenüber.Hinsichtlich des Freispruchs des Thomas F***** kritisiert die Mängelrüge (Ziffer 5,) die Ablehnung der Feststellung, wonach es der Genannte ernsthaft für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätte, durch seine befugniswidrige Verhaltensweise der S***** GmbH & Co KG einen Vermögensschaden zuzufügen (US 28) und stellt dieser die Konstatierungen zum Befugnismissbrauch und zum objektiven Geschehensverlauf (US 26 ff) - insbesondere zu einer dritten Handylieferung (US 29 ff) - als fallbezogen widersprüchlich und unzureichend begründet gegenüber.

Entgegen der Beschwerdeargumentation haben die Tatrichter - entsprechend der Bestimmung des § 270 Abs 2 Z 5 StPO - die entscheidenden Tatsachen in gedrängter Form bezeichnet und ihre Erwägungen, aus welchen sie Konstatierungen zur vorsätzlichen Gläubigerschädigung ablehnten, umfassend und mängelfrei mit dem Verweis auf die Angaben des Erstangeklagten sowie auf die Angaben der Zeugen Franz R*****, Kurt H*****, Gerald L*****, Sylvia W*****, Mathias K*****, Peter F***** und Michaela B***** begründet, welche eine berufliche Drucksituation mit merklicher Überforderung des Thomas F***** schilderten (US 51 ff). Nicht zuletzt legten die Tatrichter auch logisch und empirisch mängelfrei dar, dass das Verhalten dieses Angeklagten - nämlich das Zurückfordern der Ware sowie der Versuch, vom Erstangeklagten zumindest das Geld für die bereits ausgefolgte Ware zu erhalten und ihn durch weitere Lieferzusagen zur Zahlung zu motivieren - nach ihrer Überzeugung gegen einen Eventualvorsatz spräche, der S***** GmbH & Co KG einen Vermögensschaden zuzufügen (US 53 f). Die Beschwerde vermag demgegenüber keine Umstände aufzuzeigen, welche nach den Denkgesetzen als unvereinbar zu bewerten wären, sondern bekämpft bloß - unter dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 unzulässig - die Beweiswürdigung. Weshalb auf Basis der getroffenen Feststellungen die Frage, auf welche Weise ein (bei hypothetischer Scheckeinlösung noch offener) Fehlbetrag von 100.500 Euro nach der Vorstellung des Angeklagten Thomas F***** einbringlich zu machen gewesen wäre, für die Subsumtion oder für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes entscheidend wäre, legt die Beschwerde nicht dar.Entgegen der Beschwerdeargumentation haben die Tatrichter - entsprechend der Bestimmung des Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO - die entscheidenden Tatsachen in gedrängter Form bezeichnet und ihre Erwägungen, aus welchen sie Konstatierungen zur vorsätzlichen Gläubigerschädigung ablehnten, umfassend und mängelfrei mit dem Verweis auf die Angaben des Erstangeklagten sowie auf die Angaben der Zeugen Franz R*****, Kurt H*****, Gerald L*****, Sylvia W*****, Mathias K*****, Peter F***** und Michaela B***** begründet, welche eine berufliche Drucksituation mit merklicher Überforderung des Thomas F***** schilderten (US 51 ff). Nicht zuletzt legten die Tatrichter auch logisch und empirisch mängelfrei dar, dass das Verhalten dieses Angeklagten - nämlich das Zurückfordern der Ware sowie der Versuch, vom Erstangeklagten zumindest das Geld für die bereits ausgefolgte Ware zu erhalten und ihn durch weitere Lieferzusagen zur Zahlung zu motivieren - nach ihrer Überzeugung gegen einen Eventualvorsatz spräche, der S***** GmbH & Co KG einen Vermögensschaden zuzufügen (US 53 f). Die Beschwerde vermag demgegenüber keine Umstände aufzuzeigen, welche nach den Denkgesetzen als unvereinbar zu bewerten wären, sondern bekämpft bloß - unter dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, unzulässig - die Beweiswürdigung. Weshalb auf Basis der getroffenen Feststellungen die Frage, auf welche Weise ein (bei hypothetischer Scheckeinlösung noch offener) Fehlbetrag von 100.500 Euro nach der Vorstellung des Angeklagten Thomas F***** einbringlich zu machen gewesen wäre, für die Subsumtion oder für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes entscheidend wäre, legt die Beschwerde nicht dar.

Die hinsichtlich beider Angeklagten ausgeführten Rechtsrügen (Z 9 lit a) reklamieren im Wesentlichen unter Wiederholung der Argumentation zu den Mängelrügen und unter Verweis auf die Verfahrensergebnisse, hinsichtlich des Angeklagten Thomas F***** insbesondere auf die (inhaltlich nicht näher bezeichneten) „Depositionen der Zeugen Kurt H*****, Beate S*****, Tanja Z*****, Matthias K*****, Sylvia H*****, Evelyne A*****, Michaela B*****, Peter S*****, Gilbert A***** und Joachim W*****", Urteilsannahmen, die von den zur subjektiven Tatseite beider Angeklagten getroffenen (Negativ-)Feststellungen abweichen. Ein Feststellungsmangel (zum Begriff s Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600) wird mit dieser - inhaltlich eine Beweiswürdigungskritik darstellenden - Argumentation nicht aufgezeigt.Die hinsichtlich beider Angeklagten ausgeführten Rechtsrügen (Ziffer 9, Litera a,) reklamieren im Wesentlichen unter Wiederholung der Argumentation zu den Mängelrügen und unter Verweis auf die Verfahrensergebnisse, hinsichtlich des Angeklagten Thomas F***** insbesondere auf die (inhaltlich nicht näher bezeichneten) „Depositionen der Zeugen Kurt H*****, Beate S*****, Tanja Z*****, Matthias K*****, Sylvia H*****, Evelyne A*****, Michaela B*****, Peter S*****, Gilbert A***** und Joachim W*****", Urteilsannahmen, die von den zur subjektiven Tatseite beider Angeklagten getroffenen (Negativ-)Feststellungen abweichen. Ein Feststellungsmangel (zum Begriff s Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 600) wird mit dieser - inhaltlich eine Beweiswürdigungskritik darstellenden - Argumentation nicht aufgezeigt.

Die sich gegen den Freispruch des Angeklagten Thomas F***** wendende Rechtsrüge vermisst weiters Feststellungen zur Frage, auf welche Weise nach dessen Vorstellungen eine (bei Scheckeinlösung noch offene) Restschuld von 100.500 Euro allenfalls beim Erstangeklagten einbringlich zu machen gewesen wäre, legt aber nicht dar, weshalb dieser Konstatierung - auch angesichts der Urteilsannahmen, dass der Zweitangeklagte „komplett überfordert war und zunehmend planlos agierte" - rechtliche Relevanz zukäme.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Erledigung der Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO).