Der Oberste Gerichtshof hat am 6. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zucker als Schriftführer, in der Strafsache gegen Thomas Friedrich T***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. November 2002, GZ 19 Hv 165/02h-19, und über die (implizierte) Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6. März 2003 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zucker als Schriftführer, in der Strafsache gegen Thomas Friedrich T***** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 27. November 2002, GZ 19 Hv 165/02h-19, und über die (implizierte) Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas Friedrich T***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 11. August 2002 in Klagenfurt versucht hat, Verfügungsberechtigten der Firma M***** durch Aufbrechen der Gittertür eines Getränkelagers, sohin durch Einbruch, fremde bewegliche Sachen in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert, nämlich Leergebinde, mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz wegzunehmen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Thomas Friedrich T***** des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins, StGB schuldig erkannt, weil er am 11. August 2002 in Klagenfurt versucht hat, Verfügungsberechtigten der Firma M***** durch Aufbrechen der Gittertür eines Getränkelagers, sohin durch Einbruch, fremde bewegliche Sachen in einem 2.000 EUR nicht übersteigenden Wert, nämlich Leergebinde, mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz wegzunehmen.

Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die Verfahrensrüge (Z 4) moniert die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Durchführung eines Ortsaugenscheins und Vernehmung eines informierten Vertreters der Firma M*****. Damit sollte erwiesen werden, dass sich auf beiden Gittertüren (gemeint des Lagerplatzes der Firma M*****) ein massives Schloss befunden habe, das sich durch das beschlagnahmte Holzstück nicht öffnen hätte lassen; damit liege ein untauglicher Versuch vor (S 96).Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) moniert die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Durchführung eines Ortsaugenscheins und Vernehmung eines informierten Vertreters der Firma M*****. Damit sollte erwiesen werden, dass sich auf beiden Gittertüren (gemeint des Lagerplatzes der Firma M*****) ein massives Schloss befunden habe, das sich durch das beschlagnahmte Holzstück nicht öffnen hätte lassen; damit liege ein untauglicher Versuch vor (S 96).

Absolut untauglicher und damit Straflosigkeit bewirkender Versuch hat zur Voraussetzung, dass die Vollendung des Deliktes auf die vorgesehene Art auch bei einer generalisierenden Betrachtung, also unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls geradezu denkunmöglich ist, somit unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden kann (Leukauf/Steininger Komm³ RN 30; Hager/Massauer WK2 Rz 70 jeweils zu § 15).Absolut untauglicher und damit Straflosigkeit bewirkender Versuch hat zur Voraussetzung, dass die Vollendung des Deliktes auf die vorgesehene Art auch bei einer generalisierenden Betrachtung, also unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls geradezu denkunmöglich ist, somit unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden kann (Leukauf/Steininger Komm³ RN 30; Hager/Massauer WK2 Rz 70 jeweils zu Paragraph 15,).

Nach der durch Verlesung (S 97) zum Gegenstand der Hauptverhandlung gewordenen Anzeige (ON 2) hatte der Angeklagte mit dem sichergestellten Holzstück bereits einen Sicherungshebel der Tür nach unten geklappt, war gerade im Begriff den zweiten zu öffnen, um sodann die im Boden befindliche Sicherungsstange hochzuheben und die (Doppel-)Tür aufdrücken zu können (S 5, 25).

Bei dieser Sachlage hätte neben Beweismittel und Beweisthema noch angegeben werden müssen, aus welchen Gründen die beantragten Beweise den - einen absolut untauglichen Versuch ausschließenden - Erhebungen zuwider doch das behauptete Ergebnis haben werden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 19). Da der Antragsteller Derartiges nicht vorbrachte, wurden die Beweisanträge ohne Verletzung von Gesetzen oder Verteidigungsrechten abgelehnt.Bei dieser Sachlage hätte neben Beweismittel und Beweisthema noch angegeben werden müssen, aus welchen Gründen die beantragten Beweise den - einen absolut untauglichen Versuch ausschließenden - Erhebungen zuwider doch das behauptete Ergebnis haben werden (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 19). Da der Antragsteller Derartiges nicht vorbrachte, wurden die Beweisanträge ohne Verletzung von Gesetzen oder Verteidigungsrechten abgelehnt.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) ist der Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen weder unvollständig begründet noch widersprüchlich. Sowohl das Motiv für das bei den Sicherheitsbehörden zunächst abgelegte Geständnis als auch die Tatsache, ob der Angeklagte schon vor der Tat einmal beim Betriebsgelände der Firma M***** war, stellen nämlich keine für die Beurteilung der Schuldfrage wesentlichen Umstände dar. Vielmehr bekämpft der Beschwerdeführer (wie er in seiner Argumentation selbst zugesteht: "Bei richtiger Würdigung der Beweismittel ... eine völlig andere Entscheidung treffen müssen") nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Ein formeller Begründungsmangel liegt indes nicht vor.Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) ist der Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen weder unvollständig begründet noch widersprüchlich. Sowohl das Motiv für das bei den Sicherheitsbehörden zunächst abgelegte Geständnis als auch die Tatsache, ob der Angeklagte schon vor der Tat einmal beim Betriebsgelände der Firma M***** war, stellen nämlich keine für die Beurteilung der Schuldfrage wesentlichen Umstände dar. Vielmehr bekämpft der Beschwerdeführer (wie er in seiner Argumentation selbst zugesteht: "Bei richtiger Würdigung der Beweismittel ... eine völlig andere Entscheidung treffen müssen") nur unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung. Ein formeller Begründungsmangel liegt indes nicht vor.

In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der nicht weiter begründeten Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO war die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der nicht weiter begründeten Äußerung gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO war die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO).