Der Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15, 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 14. November 2008, GZ 39 Hv 86/08f-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 18. März 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jürgen H***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall, 15, 12 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 14. November 2008, GZ 39 Hv 86/08f-13, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Jürgen H***** (zu A./ und B./) des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 vierter Fall, 15, 12 zweiter Fall StGB, sowie der Vergehen (zu C./) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB, (zu D./) der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB, (zu E./) der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und (zu F./) der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch enthält, wurde Jürgen H***** (zu A./ und B./) des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, vierter Fall, 15, 12 zweiter Fall StGB, sowie der Vergehen (zu C./) der Urkundenunterdrückung nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB, (zu D./) der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach Paragraph 241 e, Absatz 3, StGB, (zu E./) der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB und (zu F./) der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

A./ in Wiener Neustadt fremde bewegliche Sachen Nachgenannten mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

I./ am 26. Mai 2008 jeweils durch Einschlagen einer Seitenscheibe eines PKW mit einem Steinrömisch eins./ am 26. Mai 2008 jeweils durch Einschlagen einer Seitenscheibe eines PKW mit einem Stein

1./ Petra W***** diverse Gegenstände im Gesamtwert von 472 Euro, 2./ Alice K***** eine Geldbörse und Bargeld im Gesamtwert von 20 Euro,

II./ in der Zeit vom 1. August bis 31. August 2007 unbekannten Personen ein Mountainbike der Marke Genesis Condor AX-DC und ein Mountainbike der Marke KTM in nicht mehr festzustellendem Wert, III./ am 26. Mai 2008 Christoph A***** verschiedene Gegenstände und Bargeld im Gesamtwert von 306 Euro,römisch zwei./ in der Zeit vom 1. August bis 31. August 2007 unbekannten Personen ein Mountainbike der Marke Genesis Condor AX-DC und ein Mountainbike der Marke KTM in nicht mehr festzustellendem Wert, römisch drei./ am 26. Mai 2008 Christoph A***** verschiedene Gegenstände und Bargeld im Gesamtwert von 306 Euro,

wobei er die Taten zu I./ in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstahl durch Einbruch (US 6) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,wobei er die Taten zu römisch eins./ in der Absicht beging, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstahl durch Einbruch (US 6) eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

B./ in der Nacht zum 26. Mai 2008 in Wiener Neustadt Nicole P***** zur Ausführung der von dieser dadurch begangenen strafbaren Handlung bestimmt, dass sie Anton S***** Wertgegenstände mit dem Vorsatz wegzunehmen versuchte, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei sie den Diebstahl dadurch zu begehen versuchte, dass sie Fensterscheiben eines PKW einzuschlagen trachtete, indem er sie hiezu aufforderte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a, Z 10 und Z 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a,, Ziffer 10 und Ziffer 11, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach jedoch Z 10) behauptet zu A./ einen „substanzlosen Gebrauch" der „verba legalia" und damit verbunden das Fehlen ausreichender Feststellungen zur Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstahlstaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, legt aber nicht dar, welche Konstatierungen über die - zureichend - getroffenen (US 6) hinaus aus ihrer Sicht erforderlich gewesen wären. Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet zu A./ ohne jede Ableitung aus dem - unmissverständlich auf eine entsprechende Absicht des Täters abstellenden - Gesetz (§ 70 StGB), Voraussetzung für die Qualifikation von Taten nach § 130 StGB sei, dass die durch die Tat tatsächlich erzielten Einnahmen die „Bagatellgrenze" übersteigen, sowie, dass eine bestimmte Anzahl in einer bestimmten Frequenz tatsächlich begangener Taten vorliege (s dazu aber RIS-Justiz RS0103994; Jerabek in WK2 § 70 Rz 6).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,, der Sache nach jedoch Ziffer 10,) behauptet zu A./ einen „substanzlosen Gebrauch" der „verba legalia" und damit verbunden das Fehlen ausreichender Feststellungen zur Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstahlstaten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, legt aber nicht dar, welche Konstatierungen über die - zureichend - getroffenen (US 6) hinaus aus ihrer Sicht erforderlich gewesen wären. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet zu A./ ohne jede Ableitung aus dem - unmissverständlich auf eine entsprechende Absicht des Täters abstellenden - Gesetz (Paragraph 70, StGB), Voraussetzung für die Qualifikation von Taten nach Paragraph 130, StGB sei, dass die durch die Tat tatsächlich erzielten Einnahmen die „Bagatellgrenze" übersteigen, sowie, dass eine bestimmte Anzahl in einer bestimmten Frequenz tatsächlich begangener Taten vorliege (s dazu aber RIS-Justiz RS0103994; Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 6).

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) macht einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot durch die Annahme des Erschwerungsgrunds der „Zweifachqualifikation zu A./ und B./" geltend. Die Annahme der „mehrfachen Qualifikation des Diebstahls" als erschwerend könnte zwar einen Nichtigkeit begründenden Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellen, wenn nur ein einziger mit gewerbsmäßiger Absicht versuchter oder vollendeter schwerer Diebstahl Urteilsgegenstand wäre. Hat der Angeklagte aber - wie hier - mehrere selbständige, als (gewerbsmäßig durch Einbruch begangener) Diebstahl abgeurteilte Taten verübt, ist der Erschwerungsgrund des § 33 Z 1 StGB schon durch die Wiederholung der Tat erfüllt. In welcher der drei gleichwertigen Formen der Strafzumessungsgrund des § 33 Z 1 StGB verwirklicht wurde, ist jedoch bedeutungslos (RIS-Justiz RS0116020). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) macht einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot durch die Annahme des Erschwerungsgrunds der „Zweifachqualifikation zu A./ und B./" geltend. Die Annahme der „mehrfachen Qualifikation des Diebstahls" als erschwerend könnte zwar einen Nichtigkeit begründenden Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellen, wenn nur ein einziger mit gewerbsmäßiger Absicht versuchter oder vollendeter schwerer Diebstahl Urteilsgegenstand wäre. Hat der Angeklagte aber - wie hier - mehrere selbständige, als (gewerbsmäßig durch Einbruch begangener) Diebstahl abgeurteilte Taten verübt, ist der Erschwerungsgrund des Paragraph 33, Ziffer eins, StGB schon durch die Wiederholung der Tat erfüllt. In welcher der drei gleichwertigen Formen der Strafzumessungsgrund des Paragraph 33, Ziffer eins, StGB verwirklicht wurde, ist jedoch bedeutungslos (RIS-Justiz RS0116020). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.