Der Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Greinert als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Aba F***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Dezember 1999, GZ 6c Vr 9123/99-24, und über die Beschwerde gemäß § 494a Abs 4 StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Greinert als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Aba F***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15. Dezember 1999, GZ 6c römisch fünf r 9123/99-24, und über die Beschwerde gemäß Paragraph 494 a, Absatz 4, StPO des Angeklagten nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Aba F*****, alias Michael K*****, des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt, weil er von Ende Oktober bis Anfang Dezember 1998 und von Anfang April bis Mitte Juni 1999 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in Verkehr gesetzt hat, indem er eine nicht mehr exakt feststellbare Menge in der Größenordnung von rund 1,5 kg Heroin und Kokain an unbekannte Personen verkaufte, wobei er die Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte Aba F*****, alias Michael K*****, des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt, weil er von Ende Oktober bis Anfang Dezember 1998 und von Anfang April bis Mitte Juni 1999 in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in Verkehr gesetzt hat, indem er eine nicht mehr exakt feststellbare Menge in der Größenordnung von rund 1,5 kg Heroin und Kokain an unbekannte Personen verkaufte, wobei er die Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift beging, dessen Menge zumindest das 25fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmachte.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist unbegründet.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung seines Antrages auf Vernehmung informierter Vertreter der Caritas, des Lokals "Flex" und des Magistratischen Bezirksamts für den 16. Bezirk zum Beweis dafür, dass er eine regelmäßige Tätigkeit ausgeübt sowie ein regelmäßiges Einkommen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes bezogen habe "und dies dagegen spricht, dass er mit Drogen gehandelt hat" (S 175 f), in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt. Denn abgesehen davon, dass das Urteil ohnehin von einem monatlichen Unterstützungsbetrag der Caritas von ca 3.500 S ausgeht (US 6) und schon nach der Verantwortung des Angeklagten (S 161 ff) im tatrelevanten Zeitraum (von Ende Oktober bis Anfang Dezember 1998 und von Anfang April bis Juni 1999) von einem regelmäßigen Einkommen und einer regelmäßigen Tätigkeit (insbesondere als Schneeräumer) keine Rede sein kann, ist es - wie das Schöffengericht zutreffend ausführt (S 177 iVm US 9 f) - für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit bedeutungslos, ob die Einkünfte aus der wiederkehrenden kriminellen Tatbegehung die einzige Quelle zur Deckung der Lebenserhaltungskosten oder nur einen Zuschuss zu seinen sonstigen (redlichen) Einnahmen darstellen (vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 5, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 28, 32 und Jerabek in WK2 Rz 11 je zu § 70). Der unter Beweis gestellte Umstand ist daher weder für die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz maßgeblich (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 64), zumal der Angeklagte bei der allein relevanten Antragstellung in erster Instanz auch nicht dargelegt hat, inwiefern "dies" gegen den ihm angelasteten gewerbsmäßigen Drogenhandel sprechen soll.Entgegen der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wurde der Beschwerdeführer durch die Abweisung seines Antrages auf Vernehmung informierter Vertreter der Caritas, des Lokals "Flex" und des Magistratischen Bezirksamts für den 16. Bezirk zum Beweis dafür, dass er eine regelmäßige Tätigkeit ausgeübt sowie ein regelmäßiges Einkommen zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes bezogen habe "und dies dagegen spricht, dass er mit Drogen gehandelt hat" (S 175 f), in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt. Denn abgesehen davon, dass das Urteil ohnehin von einem monatlichen Unterstützungsbetrag der Caritas von ca 3.500 S ausgeht (US 6) und schon nach der Verantwortung des Angeklagten (S 161 ff) im tatrelevanten Zeitraum (von Ende Oktober bis Anfang Dezember 1998 und von Anfang April bis Juni 1999) von einem regelmäßigen Einkommen und einer regelmäßigen Tätigkeit (insbesondere als Schneeräumer) keine Rede sein kann, ist es - wie das Schöffengericht zutreffend ausführt (S 177 in Verbindung mit US 9 f) - für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit bedeutungslos, ob die Einkünfte aus der wiederkehrenden kriminellen Tatbegehung die einzige Quelle zur Deckung der Lebenserhaltungskosten oder nur einen Zuschuss zu seinen sonstigen (redlichen) Einnahmen darstellen vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 RN 5, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 28, 32 und Jerabek in WK2 Rz 11 je zu Paragraph 70,). Der unter Beweis gestellte Umstand ist daher weder für die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz maßgeblich vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 64), zumal der Angeklagte bei der allein relevanten Antragstellung in erster Instanz auch nicht dargelegt hat, inwiefern "dies" gegen den ihm angelasteten gewerbsmäßigen Drogenhandel sprechen soll.

Die Mängelrüge (Z 5) hinwieder kritisiert zu unrecht einen lediglich isoliert - demnach sinnentstellend - aus dem Gesamtzusammenhang der an sich unanfechtbaren tatrichterlichen Beweiswerterwägungen herausgelösten, bloß ergänzend, also illustrativ angeführten Teil (US 8) als offenbar unzureichend begründet. Sie übergeht dabei aber, dass das Erstgericht der Aussage des gemäß § 166a StPO unbenannt gebliebenen Belastungszeugen "AZ 1" mit formell fehlerfreier Begründung volle Glaubwürdigkeit zuerkennt (US 7 f). Somit zeigt der Beschwerdeführer auch keinen formalen Begründungsfehler auf, sondern trachtet bloß nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung in Frage zu stellen.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) hinwieder kritisiert zu unrecht einen lediglich isoliert - demnach sinnentstellend - aus dem Gesamtzusammenhang der an sich unanfechtbaren tatrichterlichen Beweiswerterwägungen herausgelösten, bloß ergänzend, also illustrativ angeführten Teil (US 8) als offenbar unzureichend begründet. Sie übergeht dabei aber, dass das Erstgericht der Aussage des gemäß Paragraph 166 a, StPO unbenannt gebliebenen Belastungszeugen "AZ 1" mit formell fehlerfreier Begründung volle Glaubwürdigkeit zuerkennt (US 7 f). Somit zeigt der Beschwerdeführer auch keinen formalen Begründungsfehler auf, sondern trachtet bloß nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile unzulässigen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung in Frage zu stellen.

Die im Sinne von § 35 Abs 2 StPO vom Verteidiger abgegebene Äußerung zur Stellungnahme des Generalprokurators zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten bekämpft (einschließlich eines Beweisanbotes, ebenso wie die Beschwerdeausführungen zur Mängelrüge) die Beweiswerterwägungen der Tatrichter und enthält ein verspätetes Vorbringen zur Zulässigkeit einer Beweisaufnahme (und -verwertung), wozu Prozesserklärungen in der Hauptverhandlung nicht abgegeben worden sind. Dem Obersten Gerichtshof ist es verwehrt, auf ein solches Vorbringen einzugehen.Die im Sinne von Paragraph 35, Absatz 2, StPO vom Verteidiger abgegebene Äußerung zur Stellungnahme des Generalprokurators zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten bekämpft (einschließlich eines Beweisanbotes, ebenso wie die Beschwerdeausführungen zur Mängelrüge) die Beweiswerterwägungen der Tatrichter und enthält ein verspätetes Vorbringen zur Zulässigkeit einer Beweisaufnahme (und -verwertung), wozu Prozesserklärungen in der Hauptverhandlung nicht abgegeben worden sind. Dem Obersten Gerichtshof ist es verwehrt, auf ein solches Vorbringen einzugehen.

Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 Z 2 StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraphen 285 i, 498, Absatz 3, StPO).