Der Oberste Gerichtshof hat am 25.April 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Springer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Artur Traian B***** und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Strafsatz und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten B***** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24.Jänner 1991, GZ 7 Vr 607/90-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 25.April 1991 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Springer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Artur Traian B***** und andere wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Strafsatz und Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten B***** gegen das Urteil des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24.Jänner 1991, GZ 7 römisch fünf r 607/90-46, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und es wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Artur Traian B***** und gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch in Ansehung des Angeklagten Alexandru C***** im Ausspruch, daß die Genannten die (versuchten und vollendeten) Diebstähle durch Einbruch gewerbsmäßig begangen haben, und damit auch in der darauf beruhenden Unterstellung der Taten unter die Bestimmung des § 130 zweiter Fall (richtig: zweiter Strafsatz) StGB sowie demgemäß auch in den die genannten Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung), darüber hinaus aber auch der beide Angeklagten betreffende Widerrufsbeschluß aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben und es wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung des Angeklagten Artur Traian B***** und gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch in Ansehung des Angeklagten Alexandru C***** im Ausspruch, daß die Genannten die (versuchten und vollendeten) Diebstähle durch Einbruch gewerbsmäßig begangen haben, und damit auch in der darauf beruhenden Unterstellung der Taten unter die Bestimmung des Paragraph 130, zweiter Fall (richtig: zweiter Strafsatz) StGB sowie demgemäß auch in den die genannten Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung), darüber hinaus aber auch der beide Angeklagten betreffende Widerrufsbeschluß aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte Artur Traian B***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Mitangeklagten Christinel Georgh B***** enthält, wurden der 23 Jahre alte Artur Traian B***** sowie der 21 Jahre alte Alexandru C***** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Fall (richtig: zweiter Strafsatz) und § 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch des Mitangeklagten Christinel Georgh B***** enthält, wurden der 23 Jahre alte Artur Traian B***** sowie der 21 Jahre alte Alexandru C***** des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, zweiter Fall (richtig: zweiter Strafsatz) und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt.

Darnach haben sie am 22.September 1990 in Ried im Innkreis fünfzehn versuchte und zwei vollendete Einbruchsdiebstähle in PKWs in der Absicht begangen, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen durch Einbruch eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Im Urteilsspruch (US 2) ist insoweit zwar nur allgemein von Vorsatz die Rede; dieser Mangel kann indes, da die für Gewerbsmäßigkeit essentielle Absicht in den Urteilsgründen (US 11, 12) unmißverständlich konstatiert ist, auf sich beruhen.

Nur die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bekämpft der Angeklagte Artur Traian B***** mit Nichtigkeitsbeschwerde, die nominell auf § 281 Abs. 1 Z 5 a und 9 lit. a StPO gestützt wird und der, soweit damit der Sache nach eine Nichtigkeit gemäß § 281 Abs. 1 Z 5 StPO reklamiert wird, aus diesem Grund Berechtigung zukommt.Nur die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung bekämpft der Angeklagte Artur Traian B***** mit Nichtigkeitsbeschwerde, die nominell auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, a und 9 Litera a, StPO gestützt wird und der, soweit damit der Sache nach eine Nichtigkeit gemäß Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO reklamiert wird, aus diesem Grund Berechtigung zukommt.

Das Erstgericht hat die Feststellung, daß Artur Traian B***** und Alexandru C***** gewerbsmäßig gehandelt haben, damit begründet, daß beide Täter zuletzt keiner Beschäftigung nachgegangen sind, daß sie im bewußten und gewollten Zusammenwirken bereits Diebstähle begangen haben und daß sie am 22.September 1990 professionell vorgegangen sind (S 236 f).

Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, daß die Konstatierung gewerbsmäßiger Tatbegehung damit unzureichend begründet ist.

Gemäß § 70 StGB begeht eine strafbare Handlung gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Gemäß Paragraph 70, StGB begeht eine strafbare Handlung gewerbsmäßig, wer sie in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Daß Artur Traian B***** nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes im August 1990 (S 7) ohne Beschäftigung war, ist auch bei Bedachtnahme auf die Faktenvielzahl im gegenständlichen Verfahren kein tauglicher Grund für die Annahme, daß es ihm bei der Begehung der PKW-Einbrüche darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung weiterer Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Ebensowenig kann diese Tendenz daraus abgeleitet werden, daß Artur Traian B***** und Alexandru C***** "in Gesellschaft als Beteiligte" am 28. Oktober 1989 in Straß i.A. 83 Dosen Bier und ein Mountain-Bike gestohlen haben (vgl. den Akt U 181/89 des BG Frankenmarkt). Inwiefern die (alkoholisierten - vgl. S 117) Täter schließlich "professionell" vorgegangen sind, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, sodaß auch damit gewerbsmäßiges Handeln nicht zureichend begründet ist.Daß Artur Traian B***** nach dem Verlust seines Arbeitsplatzes im August 1990 (S 7) ohne Beschäftigung war, ist auch bei Bedachtnahme auf die Faktenvielzahl im gegenständlichen Verfahren kein tauglicher Grund für die Annahme, daß es ihm bei der Begehung der PKW-Einbrüche darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung weiterer Einbruchsdiebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Ebensowenig kann diese Tendenz daraus abgeleitet werden, daß Artur Traian B***** und Alexandru C***** "in Gesellschaft als Beteiligte" am 28. Oktober 1989 in Straß i.A. 83 Dosen Bier und ein Mountain-Bike gestohlen haben vergleiche den Akt U 181/89 des BG Frankenmarkt). Inwiefern die (alkoholisierten - vergleiche S 117) Täter schließlich "professionell" vorgegangen sind, ist dem Urteil nicht zu entnehmen, sodaß auch damit gewerbsmäßiges Handeln nicht zureichend begründet ist.

Da sich das Ersturteil somit in bezug auf die entscheidende Tatsache der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle mit Begründungsmängeln behaftet erweist und demnach die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war der zum Vorteil des Nichtigkeitswerbers ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben (§ 285 e StPO).Da sich das Ersturteil somit in bezug auf die entscheidende Tatsache der gewerbsmäßigen Begehung der Einbruchsdiebstähle mit Begründungsmängeln behaftet erweist und demnach die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war der zum Vorteil des Nichtigkeitswerbers ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben (Paragraph 285, e StPO).

Derselbe Urteilsmangel kommt aber auch dem Mitangeklagten Alexandru C*****, der die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat, zustatten, sodaß gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen so vorzugehen war, als wäre der in Frage kommende Nichtigkeitsgrund auch von ihm geltend gemacht worden.Derselbe Urteilsmangel kommt aber auch dem Mitangeklagten Alexandru C*****, der die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ergriffen hat, zustatten, sodaß gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen so vorzugehen war, als wäre der in Frage kommende Nichtigkeitsgrund auch von ihm geltend gemacht worden.

Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.