Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Februar 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Holzweber, Dr. Schmucker und Dr. Habl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lehr als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manuel Heinrich E***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21. September 2001, GZ 34 Vr 414/01-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 21. Februar 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Holzweber, Dr. Schmucker und Dr. Habl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lehr als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Manuel Heinrich E***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21. September 2001, GZ 34 römisch fünf r 414/01-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manuel Heinrich E***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB (I) und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (II) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Manuel Heinrich E***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB (römisch eins) und des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB (römisch zwei) schuldig erkannt.

Danach hat er

I. am 22. Februar 2001 in Ottensheim Irene H***** mit Gewalt, indem er sie mit seinen Händen an ihren Unterarmen festhielt und mit seinen Knien ihre Beine auseinanderpresste und sodann niederdrückte, zur Duldung des Beischlafes genötigt;römisch eins. am 22. Februar 2001 in Ottensheim Irene H***** mit Gewalt, indem er sie mit seinen Händen an ihren Unterarmen festhielt und mit seinen Knien ihre Beine auseinanderpresste und sodann niederdrückte, zur Duldung des Beischlafes genötigt;

II. am 5. April 2001 in Linz Markus K***** durch Schläge mit den Fäusten und Füßen gegen dessen Kopf und Oberkörper, wodurch dieser, da er beide Hände schützend über seinen Kopf gehalten hat, eine Prellung und Hautabschürfung des linken Ringfingers erlitt, am Körper verletzt.römisch zwei. am 5. April 2001 in Linz Markus K***** durch Schläge mit den Fäusten und Füßen gegen dessen Kopf und Oberkörper, wodurch dieser, da er beide Hände schützend über seinen Kopf gehalten hat, eine Prellung und Hautabschürfung des linken Ringfingers erlitt, am Körper verletzt.

Die gegen den Schuldspruch I gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.Die gegen den Schuldspruch römisch eins gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 4, 5, 5 a und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

In der Hauptverhandlung vom 21. September 2001 beantragte der Verteidiger des Angeklagten "die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens der Irene H***** zum Beweis dafür, dass sie die Anschuldigungen gegen den Angeklagten, er hätte gegen ihren Willen mit ihr einen Geschlechtsverkehr vollzogen, nur vorbringt, weil sie einerseits gegenüber ihren Eltern eine Rechtfertigung für ihr Verhalten (Trinken, Ausbleiben) sucht und andererseits dem Angeklagten gegenüber verärgert war, weil er sie nach dem Geschlechtsverkehr lieblos behandelte, sie bemerkte, dass er eine Freundin und Lebensgefährtin hat und er sie nicht nach Hause gebracht hat, sondern sie aus dem Auto warf, als sie ihm diesbezüglich intensive Vorhaltungen gemacht hat" (S 294).

In der Verfahrensrüge (Z 4) bekämpft der Beschwerdeführer die Abweisung dieses Beweisantrages, weil bei "Zulassung dieses Beweises unter Umständen ein für den Beschuldigten positives Ergebnis herausgekommen wäre".In der Verfahrensrüge (Ziffer 4,) bekämpft der Beschwerdeführer die Abweisung dieses Beweisantrages, weil bei "Zulassung dieses Beweises unter Umständen ein für den Beschuldigten positives Ergebnis herausgekommen wäre".

Ein Sachverständiger ist nur dann beizuziehen, wenn die Sachkunde des Gerichtes für die Beurteilung einer Tatfrage nicht ausreicht. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage steht nur dem erkennenden Gericht zu (Mayerhofer StPO4 § 270 E 142; § 281 Z 4 E 124).Ein Sachverständiger ist nur dann beizuziehen, wenn die Sachkunde des Gerichtes für die Beurteilung einer Tatfrage nicht ausreicht. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage steht nur dem erkennenden Gericht zu (Mayerhofer StPO4 Paragraph 270, E 142; Paragraph 281, Ziffer 4, E 124).

Das Beweisthema betrifft ausschließlich die Frage der Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin Irene H*****. Darüber hinaus ist nach ständiger Judikatur die psychiatrische oder psychologische Exploration eines Zeugen an dessen Zustimmung gebunden (vgl zuletzt 15 Os 85/01 mwN). Dass eine solche von Irene H***** erteilt worden wäre, wurde weder bei Antragstellung noch in der Nichtigkeitsbeschwerde dargetan.Das Beweisthema betrifft ausschließlich die Frage der Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin Irene H*****. Darüber hinaus ist nach ständiger Judikatur die psychiatrische oder psychologische Exploration eines Zeugen an dessen Zustimmung gebunden vergleiche zuletzt 15 Os 85/01 mwN). Dass eine solche von Irene H***** erteilt worden wäre, wurde weder bei Antragstellung noch in der Nichtigkeitsbeschwerde dargetan.

Durch die Abweisung dieses Beweisantrages wurden somit weder Gesetze noch Grundsätze des Verfahrens hintangesetzt oder unrichtig angewendet und auch sonst Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt.

Die Mängelrüge (Z 5) behauptet unvollständige Erörterung der Verfahrensergebnisse.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) behauptet unvollständige Erörterung der Verfahrensergebnisse.

Gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO ist das Gericht verpflichtet, in gedrängter Darstellung, aber mit voller Bestimmtheit anzugeben, welche Tatsachen und aus welchen Gründen es diese als erwiesen oder nicht erwiesen angenommen hat, sowie von welchen Erwägungen es bei der Entscheidung der Rechtsfrage und bei der Beseitigung der vorgebrachten Einwendungen geleitet wurde. Es ist aber nicht gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen von Angeklagten und Zeugen sowie sämtliche Verfahrensergebnisse schlechthin zu erörtern und darauf zu untersuchen, wieweit die einzelnen Angaben oder sonstigen Beweisergebnisse für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen. Überdies ist es nicht in der Lage, sich bei Würdigung von Aussagen oder sonstigen Beweisergebnissen von vornherein mit allen vom Beschwerdeführer erst nachträglich mit seinem Rechtsmittel ins Treffen geführten Gesichtspunkten zu befassen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 7f). Ein Begründungsmangel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes liegt außerdem nur dann vor, wenn die behauptete Unvollständigkeit eine entscheidende Tatsache betrifft, das sind jedoch nur solche, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebend sind (Mayerhofer aaO E 18, 26).Gemäß Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO ist das Gericht verpflichtet, in gedrängter Darstellung, aber mit voller Bestimmtheit anzugeben, welche Tatsachen und aus welchen Gründen es diese als erwiesen oder nicht erwiesen angenommen hat, sowie von welchen Erwägungen es bei der Entscheidung der Rechtsfrage und bei der Beseitigung der vorgebrachten Einwendungen geleitet wurde. Es ist aber nicht gehalten, den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen von Angeklagten und Zeugen sowie sämtliche Verfahrensergebnisse schlechthin zu erörtern und darauf zu untersuchen, wieweit die einzelnen Angaben oder sonstigen Beweisergebnisse für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen. Überdies ist es nicht in der Lage, sich bei Würdigung von Aussagen oder sonstigen Beweisergebnissen von vornherein mit allen vom Beschwerdeführer erst nachträglich mit seinem Rechtsmittel ins Treffen geführten Gesichtspunkten zu befassen (Mayerhofer aaO Paragraph 281, Ziffer 5, E 7f). Ein Begründungsmangel im Sinne des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes liegt außerdem nur dann vor, wenn die behauptete Unvollständigkeit eine entscheidende Tatsache betrifft, das sind jedoch nur solche, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebend sind (Mayerhofer aaO E 18, 26).

Vorliegend ist nur relevant, ob der Angeklagte sein Opfer mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes genötigt hat. Die Anwendung einer solchen hat die Zeugin Irene H***** aber nicht nur in der Hauptverhandlung geschildert, sondern auch bereits bei ihrer Befragung durch eine Gendarmeriebeamtin und anlässlich der kontradiktorischen Vernehmung durch die Untersuchungsrichterin bekundet. Übereinstimmend hat sie immer ausgesagt, sie hätte sich unmittelbar bevor der Angeklagte sich auf sie legte - soweit es ihr Zustand zuließ - gewehrt, er habe sie an den Händen festgehalten und ihre Beine auseinandergedrückt (S 45, 118, 119, 120, 128, 129). Allein diese Phase des Geschehens ist für die rechtliche Beurteilung wesentlich. Dass sich die Zeugin davor, wie es sich aus ihren Angaben vor der Untersuchungsrichterin allenfalls ergibt, nur so verhalten hat, dass der Angeklagte der Meinung sein konnte, sie ziere sich bloß, betrifft somit keine entscheidende Tatsache, weil das bis dahin erfolgte Betasten der Geschlechtsteile und das Einführen eines Fingers in die Scheide nicht Gegenstand des Schuldspruches ist. Diese Teile der Aussage der Zeugin bedurften daher keiner weiteren Erörterung im Urteil. Soweit in der Mängelrüge auch eine unvollständige Ausschöpfung möglicher Beweisquellen behauptet wird, ist ihr zu erwidern, dass dies den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht verwirklicht, sondern nur die in entscheidungswesentlichen Punkten unvollständige Würdigung von erhobenen Beweismitteln (Mayerhofer aaO E 82 bis 84). Entsprechende Anträge in der Hauptverhandlung hat der Rechtsmittelwerber nicht gestellt, auch verschiedenen, bei der Durchführung eines Lokalaugenscheines aufgenommenen Fotos kommt keine entscheidende Bedeutung zu.

Die im Akt erliegenden, in der Hauptverhandlung verlesenen (S 295) Gutachten hat das Schöffengericht ohnedies verwertet und in seine Erwägungen miteinbezogen (US 4, 9, 10, 12, 17).

Die Tatsachenrüge (Z 5a), welche im Wesentlichen auf das Vorbringen zur Mängelrüge verweist und behauptet, das "Auseinanderdrücken der Füße" und das Halten an den Händen sei keine Gewalt, ist nicht im Recht.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,), welche im Wesentlichen auf das Vorbringen zur Mängelrüge verweist und behauptet, das "Auseinanderdrücken der Füße" und das Halten an den Händen sei keine Gewalt, ist nicht im Recht.

Zur Verwirklichung von § 201 Abs 2 StGB genügt jede Art von Gewalt im Sinne des Einsatzes einer nicht ganz unerheblichen physischen Kraft zur Überwindung eines wirklichen oder vermeintlichen Widerstandes; einer besonderen Intensität der Gewaltanwendung bedarf es nicht (Leukauf/Steininger Komm3 RN 19; Schick in WK2 Rz 25 jeweils zu § 201).Zur Verwirklichung von Paragraph 201, Absatz 2, StGB genügt jede Art von Gewalt im Sinne des Einsatzes einer nicht ganz unerheblichen physischen Kraft zur Überwindung eines wirklichen oder vermeintlichen Widerstandes; einer besonderen Intensität der Gewaltanwendung bedarf es nicht (Leukauf/Steininger Komm3 RN 19; Schick in WK2 Rz 25 jeweils zu Paragraph 201,).

Die Feststellung der Tatrichter, der Angeklagte habe nicht nur seine körperliche Überlegenheit, sondern auch nicht unerhebliche Kraft beim Festhalten oder beim Auseinanderdrücken der Beine eingesetzt, um gegen den deutlich erkennbaren Willen des Mädchens einen Vaginalverkehr mit ihr zu vollziehen (US 9), entspricht diesen rechtlichen Kriterien und vermag der Beschwerdeführer aus den Akten keine Umstände aufzuzeigen, die erhebliche Bedenken gegen diese entscheidende Tatsache erzeugen könnten.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Unter der Annahme der sich allenfalls aus der Aussage der Irene H***** ergebenden Hypothese, diese hätte sich nur "geziert", behauptet der Beschwerdeführer, "das Halten oder Füße-Auseinander-Pressen könne wohl nicht unbedingt als eine Gewalt angesehen werden".Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt. Unter der Annahme der sich allenfalls aus der Aussage der Irene H***** ergebenden Hypothese, diese hätte sich nur "geziert", behauptet der Beschwerdeführer, "das Halten oder Füße-Auseinander-Pressen könne wohl nicht unbedingt als eine Gewalt angesehen werden".

Damit entfernt sich der Angeklagte jedoch von den Feststellungen des Erstgerichtes, wonach das Mädchen - soweit es ihre Kräfte auf Grund des alkoholisierten Zustandes zuließen - ernsthaften Widerstand geleistet hat und der Angeklagte nicht unerhebliche Kraft einsetzen musste, um zu seinem Ziel zu gelangen.

Die prozessordnungsgemäße Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes hat aber das Festhalten am gesamten konstatierten Sachverhalt und dessen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz zur Voraussetzung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO).