Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Mai 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in der Strafsache gegen Ebrahim C***** wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 3. Februar 2005, GZ 12 Hv 9/05z-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung (§ 60 Abs 1 OGH-Geo) denDer Oberste Gerichtshof hat am 10. Mai 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in der Strafsache gegen Ebrahim C***** wegen der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 3. Februar 2005, GZ 12 Hv 9/05z-48, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 60, Absatz eins, OGH-Geo) den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Ebrahim C***** wurde der Verbrechen (1) nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 SMG und (2) der kriminellen Organisation nach „§ 278a Z 1" StGB (vgl: US 6) schuldig erkannt. Danach hat er von August 2003 bis Juni 2004 in GrazEbrahim C***** wurde der Verbrechen (1) nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2, SMG und (2) der kriminellen Organisation nach „§ 278a Ziffer eins, StGB vergleiche, US 6) schuldig erkannt. Danach hat er von August 2003 bis Juni 2004 in Graz

(1) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen in Verkehr gesetzt, indem er in mehreren Angriffen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den im Spruch des Ersturteils angeführten Mitgliedern der Verbindung Cannabis, Heroin und Kokain in einer insgesamt nicht näher bekannten, jedenfalls aber großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) an Marco G***** (August 2003 5 Gramm Heroin zu einem Grammpreis von 40 Euro) sowie an nicht näher bekannte Abnehmer jeweils mit Gewinnaufschlag verkaufte;(1) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen und als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen in Verkehr gesetzt, indem er in mehreren Angriffen im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den im Spruch des Ersturteils angeführten Mitgliedern der Verbindung Cannabis, Heroin und Kokain in einer insgesamt nicht näher bekannten, jedenfalls aber großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) an Marco G***** (August 2003 5 Gramm Heroin zu einem Grammpreis von 40 Euro) sowie an nicht näher bekannte Abnehmer jeweils mit Gewinnaufschlag verkaufte;

(2) sich an einer auf längere Zeit angelegten, unternehmensähnlichen Verbindung einer größeren Zahl von Personen als Mitglied beteiligt, die ausschließlich auf die wiederkehrende und geplante Begehung schwerwiegender strafbarer Handlungen im Bereich des unerlaubten Verkehrs mit Suchtmitteln ausgerichtet war, „indem er die oben beschriebene Tat, sohin strafbare Handlungen im Rahmen der kriminellen Ausrichtung des derart organisierten Zusammenschlusses der genannten Personen beging, dass Lamene S***** an der Spitze der Organisation, Saihou Ch*****, Yaya T***** und Ebrahim C***** auf einer höheren Ebene der Organisation sowie die übrig genannten Personen auf Ebenen darunter sowohl die Beschaffung als auch Verteilung des von ihnen verkauften Suchtgiftes organisierten bzw durchführten."

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Einwände der Mängelrüge (Z 5), die Protokolle der überwachten Telefongespräche erschienen ebensowenig wie die Beweismittel in ihrer Gesamtheit geeignet, „zweifelsfrei" den die Zugehörigkeit des Angeklagten zu einer kriminellen Organisation belegenden Sachverhalt zu begründen bzw zu untermauern, lassen ihrerseits die deutliche und bestimmte Behauptung eines Sachverhalts vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht (vgl Ratz, WK-StPO § 285d Rz 10), vielmehr bekämpften sie im Ergebnis spekulativ, aber unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne einen formalen Begründungsmangel geltend zu machen. Ob der Angeklagte (wie er selbst angegeben hat) von anderen Personen auch gelegentlich „Lamin C*****" genannt wurde, betrifft zum einen keinen entscheidenden, das heißt für die Schuld des Beschwerdeführers oder die rechtliche Unterstellung seiner Tat bedeutsamen Umstand, zum andern vernachlässigt die Beschwerde mit dem diesbezüglichen Vorwurf der Aktenwidrigkeit, dass ein Urteil nur aktenwidrig ist, wenn es den Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergibt, wohingegen die Behauptung eines Widerspruchs zwischen den getroffenen Feststellungen und einer dieser zugrunde liegenden Aussage nicht den Vorwurf der Aktenwidrigkeit begründet (WK-StPO § 281 Rz 467 f).Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel. Die Einwände der Mängelrüge (Ziffer 5,), die Protokolle der überwachten Telefongespräche erschienen ebensowenig wie die Beweismittel in ihrer Gesamtheit geeignet, „zweifelsfrei" den die Zugehörigkeit des Angeklagten zu einer kriminellen Organisation belegenden Sachverhalt zu begründen bzw zu untermauern, lassen ihrerseits die deutliche und bestimmte Behauptung eines Sachverhalts vermissen, der den Prüfungskriterien des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes entspricht vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 285 d, Rz 10), vielmehr bekämpften sie im Ergebnis spekulativ, aber unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne einen formalen Begründungsmangel geltend zu machen. Ob der Angeklagte (wie er selbst angegeben hat) von anderen Personen auch gelegentlich „Lamin C*****" genannt wurde, betrifft zum einen keinen entscheidenden, das heißt für die Schuld des Beschwerdeführers oder die rechtliche Unterstellung seiner Tat bedeutsamen Umstand, zum andern vernachlässigt die Beschwerde mit dem diesbezüglichen Vorwurf der Aktenwidrigkeit, dass ein Urteil nur aktenwidrig ist, wenn es den Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergibt, wohingegen die Behauptung eines Widerspruchs zwischen den getroffenen Feststellungen und einer dieser zugrunde liegenden Aussage nicht den Vorwurf der Aktenwidrigkeit begründet (WK-StPO Paragraph 281, Rz 467 f).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem Vorbringen, die Anzahl der abgehörten Telefonate, in denen der Name des Angeklagten vorgekommen sei, reiche auch im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen Bezirksinspektor N***** und dem Umstand, dass der Angeklagte Zimmergenosse des ihm in der Hierarchie der kriminellen Organisation übergeordneten S***** gewesen sei, nicht aus „um die Verbrechen und Vergehen, derentwegen er verurteilt wurde" zu begründen, keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem Vorbringen, die Anzahl der abgehörten Telefonate, in denen der Name des Angeklagten vorgekommen sei, reiche auch im Zusammenhang mit der Aussage des Zeugen Bezirksinspektor N***** und dem Umstand, dass der Angeklagte Zimmergenosse des ihm in der Hierarchie der kriminellen Organisation übergeordneten S***** gewesen sei, nicht aus „um die Verbrechen und Vergehen, derentwegen er verurteilt wurde" zu begründen, keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Soweit die Beschwerde behauptet, das Erstgericht habe seine Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung insofern vernachlässigt, als es die „weiteren Mittäter und Auskunftspersonen, die der Zeuge N***** ansprach", auch vernehmen hätte sollen, macht sie nicht deutlich, wodurch der Angeklagte an der Ausübung seines Rechtes, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war und daher hätte belehrt werden müssen (§ 3 StPO), um so die Ermittlung der Wahrheit zu fördern (vgl WK-StPO § 281 Rz 480). Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) orientiert sich mit der Behauptung, mangels Klärung, welche Mengen Suchtmittel vom Angeklagten verkauft wurden, sei sein Verhalten nicht unter § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 2 SMG subsumierbar, nicht an den Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit, wonach der Angeklagte in dem dem Schuldspruch zugrunde liegenden Deliktszeitraum in gewerbsmäßiger Absicht mit Additionsvorsatz - wenn auch nicht im einzelnen feststellbare, jedoch jedenfalls - mehrfach je große Suchtgiftmengen als Mitglied einer kriminellen Organisation in Verkehr gesetzt hat (US 7, 8). Die Beschwerde lässt somit den gebotenen Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt vermissen (WK-StPO Rz 581). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der auf die Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Stellungnahme der Verteidigung gemäß § 35 Abs 2 StPO - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a Z 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a StPO.Soweit die Beschwerde behauptet, das Erstgericht habe seine Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung insofern vernachlässigt, als es die „weiteren Mittäter und Auskunftspersonen, die der Zeuge N***** ansprach", auch vernehmen hätte sollen, macht sie nicht deutlich, wodurch der Angeklagte an der Ausübung seines Rechtes, die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert war und daher hätte belehrt werden müssen (Paragraph 3, StPO), um so die Ermittlung der Wahrheit zu fördern vergleiche WK-StPO Paragraph 281, Rz 480). Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) orientiert sich mit der Behauptung, mangels Klärung, welche Mengen Suchtmittel vom Angeklagten verkauft wurden, sei sein Verhalten nicht unter Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 2, SMG subsumierbar, nicht an den Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit, wonach der Angeklagte in dem dem Schuldspruch zugrunde liegenden Deliktszeitraum in gewerbsmäßiger Absicht mit Additionsvorsatz - wenn auch nicht im einzelnen feststellbare, jedoch jedenfalls - mehrfach je große Suchtgiftmengen als Mitglied einer kriminellen Organisation in Verkehr gesetzt hat (US 7, 8). Die Beschwerde lässt somit den gebotenen Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt vermissen (WK-StPO Rz 581). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der auf die Ausführungen der Nichtigkeitsbeschwerde verweisenden Stellungnahme der Verteidigung gemäß Paragraph 35, Absatz 2, StPO - bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, StPO.