Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Franz M***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Oktober 2000, GZ 11d Vr 9673/99-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Mai 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dr. Franz M***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 17. Oktober 2000, GZ 11d römisch fünf r 9673/99-35, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch D. des Urteilssatzes, somit auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.Aus deren Anlass (Paragraph 290, Absatz eins, StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch D. des Urteilssatzes, somit auch im Strafausspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Franz M***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG (B. und C.), § 33 Abs 2 lit a FinStrG (A.) und § 33 Abs 2 lit b FinStrG (D.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dr. Franz M***** der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG (B. und C.), Paragraph 33, Absatz 2, Litera a, FinStrG (A.) und Paragraph 33, Absatz 2, Litera b, FinStrG (D.) schuldig erkannt.

Danach hat er (zusammengefasst wiedergegeben) in Wien als Geschäftsführer der N***** Datenerfassung und EDV-BeratungsgesmbH (kurz: N*****) vorsätzlich fortgesetzt in mehreren Tathandlungen eine Verkürzung nachgenannter Abgaben bewirkt, und zwar

A. von Februar 1994 bis Ende 1998 unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen durch Nichtabgabe solcher Voranmeldungen eine für gewiss gehaltene Verkürzung der selbst zu berechnenden Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für die Voranmeldungszeiträume 1994 bis 1998 um insgesamt 306.397 S;A. von Februar 1994 bis Ende 1998 unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem Paragraph 21, des UStG 1994 entsprechenden Voranmeldungen durch Nichtabgabe solcher Voranmeldungen eine für gewiss gehaltene Verkürzung der selbst zu berechnenden Vorauszahlungen an Umsatzsteuer für die Voranmeldungszeiträume 1994 bis 1998 um insgesamt 306.397 S;

B. im September 1998 unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Wahrnehmungspflicht, nämlich durch Abgabe einer nicht sämtliche Erlöse und Gewinne ausweisenden Jahreserklärung für 1997, sodass am 24. September 1998 darauf beruhende Bescheide erlassen wurden, bescheidmäßig festzusetzende Abgaben für das Veranlagungsjahr 1997 von Umsatzsteuer um 714.096 S und von Körperschaftssteuer um 24.710 S;

C. von Anfang 1994 bis Ende 1998 eine in unterbliebener Entrichtung gelegene Verkürzung der selbst zu berechnenden Kapitalertragssteuer für verdeckte Gewinnausschüttung, indem er ihre Einbehaltung, Anmeldung und Abfuhr unterlassen hatte, um insgesamt 816.647 S;

D. von Anfang 1995 bis Ende 1998 unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 des Einkommensteuergesetzes 1988 entsprechenden Lohnkonten durch Unterlassung der Einbehaltung und Abfuhr der tatsächlich angefallenen Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Veranlagungsjahre 1995 bis 1998, nämlich von Lohnsteuer um 214.910 S und von Dienstgeberbeiträgen inklusive Dienstgeberzuschlag vonD. von Anfang 1995 bis Ende 1998 unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem Paragraph 76, des Einkommensteuergesetzes 1988 entsprechenden Lohnkonten durch Unterlassung der Einbehaltung und Abfuhr der tatsächlich angefallenen Lohnsteuer und Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für die Veranlagungsjahre 1995 bis 1998, nämlich von Lohnsteuer um 214.910 S und von Dienstgeberbeiträgen inklusive Dienstgeberzuschlag von

173.241 S.

Der dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.Der dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4, 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge (Z 4) versagt.Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,) versagt.

Der Verteidiger beantragte in der Hauptverhandlung die Vernehmung des Zeugen Alfred P***** zum Beweis dafür, "daß dem Angeklagten von P***** mitgeteilt wurde, daß es sich bei den Dienstnehmern ausschließlich um Leute handelt, die im Werkvertrag standen und er sich zur Führung von Lohnkonten und zur Abführung der Lohnsteuer im Sinne des Lohnsteuergesetzes verpflichtet hat" (S 371).

Der (im Ergebnis) zutreffenden Begründung des Tatgerichts (S 371 iVm US 12 f) ist noch hinzuzufügen, dass der Gerichtshof die Antragsberechtigung nur auf Grundlage der bei Fällung des Zwischenerkenntnisses gegebenen Verfahrenslage und der hiefür vorgebrachten Gründe zu prüfen hat. Erst im Rechtsmittel - demnach verspätet - nachgetragene Argumente tatsächlicher Art können nicht mehr berücksichtigt werden (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 40 f).Der (im Ergebnis) zutreffenden Begründung des Tatgerichts (S 371 in Verbindung mit US 12 f) ist noch hinzuzufügen, dass der Gerichtshof die Antragsberechtigung nur auf Grundlage der bei Fällung des Zwischenerkenntnisses gegebenen Verfahrenslage und der hiefür vorgebrachten Gründe zu prüfen hat. Erst im Rechtsmittel - demnach verspätet - nachgetragene Argumente tatsächlicher Art können nicht mehr berücksichtigt werden (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 4, E 40 f).

Der hier zu beurteilende Beweisantrag entspricht diesen prozessualen Kriterien nicht. Zum einen ist er in seinem ersten Teil in sich widersprüchlich und unverständlich. Denn entweder waren die als Schwarzarbeiter bezeichneten ausländischen Arbeitskräfte "Dienstnehmer" der N*****, dann war der Angeklagte als Geschäftsführer für die abgabenrechtlichen Belange verantwortlich. Arbeiteten sie aber - wie von ihm behauptet - auf Basis von "Werkverträgen", bestand für ihn keine Verpflichtung zur Führung von Lohnkonten und zur Abfuhr von Lohnsteuer. Zum anderen hat er sich nicht - wie im Beweisantrag vom Verteidiger behauptet - damit verantwortet, Alfred P***** habe sich "zur Führung von Lohnkonten und zur Abführung der Lohnsteuer im Sinne des Lohnsteuergesetzes verpflichtet". Nach seinen Einlassungen hatte er vielmehr dem Außendienstmann P***** seine Firma zur Verfügung gestellt. Dieser hatte alles mit den Arbeitnehmern und den interessierten Firmen abgerechnet, mit den Arbeitern Werkverträge abgeschlossen, die ihm (dem Angeklagten) zur Unterfertigung vorgelegten Rechnungen geschrieben, den Computer in der Firma bedient, die durch den Angeklagten vom Firmenkonto abgehobenen Geldbeträge an die Arbeiter ausgezahlt und für seine Arbeit Provision bekommen (S 93 f, 353 ff).

Da somit das angeführte Beweisthema durch die Verfahrensergebnisse in keiner Weise indiziert war, wird mit dem - der Sache nach lediglich den aus anderen Gründen kassierten Schuldspruch D. berührenden - Antrag nach Inhalt und Zielrichtung bloß die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises begehrt (vgl hiezu Mayerhofer aaO E 19 j, 88 ff).Da somit das angeführte Beweisthema durch die Verfahrensergebnisse in keiner Weise indiziert war, wird mit dem - der Sache nach lediglich den aus anderen Gründen kassierten Schuldspruch D. berührenden - Antrag nach Inhalt und Zielrichtung bloß die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises begehrt vergleiche hiezu Mayerhofer aaO E 19 j, 88 ff).

Im Übrigen gehen die Beschwerdeausführungen verfahrensvorschriftswidrig über das Antragsvorbringen hinaus. Zudem setzen sie sich gar nicht mit der Begründung des bekämpften Zwischenerkenntnisses auseinander. Demnach wurde der Beschwerdeführer durch die verweigerte Beweisaufnahme in seinen Verteidigungsrechten nicht verkürzt.

Die Mängelrüge (Z 5) verkennt die Rechtsnatur dieses formellen Anfechtungspunktes und das Wesen der Aktenwidrigkeit.Die Mängelrüge (Ziffer 5,) verkennt die Rechtsnatur dieses formellen Anfechtungspunktes und das Wesen der Aktenwidrigkeit.

Der relevierte Nichtigkeitsgrund dient der Geltendmachung von in § 281 Abs 1 Z 5 StPO angeführten formellen Begründungsmängeln, nicht aber der Bekämpfung von (an sich unanfechtbaren) Erwägungen der Erkenntnisrichter und der Beweiskraft einzelner Beweismittel nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteil in den Prozessgesetzen nicht vorgesehenen Schuldberufung (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 E 1 f). Eine Aktenwidrigkeit in diesem Sinn liegt nur vor, wenn in den Entscheidungsgründen der Inhalt einer Urkunde, einer Zeugenaussage oder eines anderen Beweismittels unrichtig wiedergegeben wird (Mayerhofer aaO E 185). Davon kann hier keine Rede sein.Der relevierte Nichtigkeitsgrund dient der Geltendmachung von in Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO angeführten formellen Begründungsmängeln, nicht aber der Bekämpfung von (an sich unanfechtbaren) Erwägungen der Erkenntnisrichter und der Beweiskraft einzelner Beweismittel nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteil in den Prozessgesetzen nicht vorgesehenen Schuldberufung (Mayerhofer aaO Paragraph 281, Ziffer 5, E 1 f). Eine Aktenwidrigkeit in diesem Sinn liegt nur vor, wenn in den Entscheidungsgründen der Inhalt einer Urkunde, einer Zeugenaussage oder eines anderen Beweismittels unrichtig wiedergegeben wird (Mayerhofer aaO E 185). Davon kann hier keine Rede sein.

Die Beschwerde greift lediglich einige Halbsätze isoliert aus einem unbedeutenden Teil der erstgerichtlichen Erwägungen heraus und bezeichnet sie als Scheinbegründung. Ferner kritisiert sie die Gewinnfeststellungen als aktenwidrig, weil sie bei weitem überhöht seien. Eine weitere (behauptete) Aktenwidrigkeit erblickt sie darin, dass sich das Urteil auf Befund und Gutachten des Sachverständigen Mag. Dr. Thomas K***** stützt, der (nach Meinung des Nichtigkeitswerbers) lediglich eine Inhaltsangabe der Akten des Finanzamtes gemacht, sich jedoch nicht mit den Aussagen und den sonstigen Erhebungsergebnissen auseinandergesetzt habe. Dem gegenüber hat der genannte Experte jedoch die Betriebsprüfung ausführlich und kritisch hinterfragt und ist dabei zu ganz anderen Ergebnissen als das Finanzamt gekommen (S 209 ff). Auf dieser Basis hat dann auch der öffentliche Ankläger in der Hauptverhandlung die Anklageschrift modifiziert (S 353).

Ferner bemängelt das Rechtsmittel, dass unter Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo, also einer Beweiswürdigungsmaxime, nicht einmal pauschale Schätzungen für die notwendigen Ausgaben vorgenommen worden seien, weshalb der strafbestimmende Steuerhinterziehungsbetrag nicht entsprechend hätte festgestellt werden können. Die Nichtbeachtung verschiedener Ausgaben für Gehälter, Nebenkosten, anteilige Büro- und KFZ-Kosten sowie die an Alfred P***** ausgezahlten Provisionen seien ebenfalls unzulässig und somit aktenwidrig. Insoweit genügt ein Hinweis auf die bezughabenden Ausführungen im Gutachten S 235.

Solcherart wird daher kein formaler Begründungsmangel in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes prozessordnungsgemäß dargelegt.

Die - Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite behauptende - Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht von der Gesamtheit der Tatsachengrundlage ausgeht.Die - Feststellungsmängel zur subjektiven Tatseite behauptende - Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht von der Gesamtheit der Tatsachengrundlage ausgeht.

Zum Schuldspruch A. (wegen § 33 Abs 2 lit a FinStrG) übergeht sie schlichtweg die unmissverständliche Urteilsfeststellung, der zufolge der Angeklagte die Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen für gewiss hielt (US 11 Mitte).Zum Schuldspruch A. (wegen Paragraph 33, Absatz 2, Litera a, FinStrG) übergeht sie schlichtweg die unmissverständliche Urteilsfeststellung, der zufolge der Angeklagte die Verkürzung von Umsatzsteuervorauszahlungen für gewiss hielt (US 11 Mitte).

Die weitgehend überflüssigen Rechtsausführungen zum Tatbestand des § 33 (zu ergänzen: Abs 1 ) FinStrG (Schuldspruch B. und C.) gehen einerseits an der Tatsache vorbei, dass zum Schuldspruch B. der Verkürzungsvorsatz explizit konstatiert ist (US 11 Mitte) und auch zum Schuldspruch C. - bei gebotener Betrachtung von Spruch und Gründen als untrennbare Einheit - der Verkürzungsvorsatz betreffend der selbst zu berechnenden Kapitalertragssteuer mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt (US 3 f iVm US 7 und 14).Die weitgehend überflüssigen Rechtsausführungen zum Tatbestand des Paragraph 33, (zu ergänzen: Absatz eins, ) FinStrG (Schuldspruch B. und C.) gehen einerseits an der Tatsache vorbei, dass zum Schuldspruch B. der Verkürzungsvorsatz explizit konstatiert ist (US 11 Mitte) und auch zum Schuldspruch C. - bei gebotener Betrachtung von Spruch und Gründen als untrennbare Einheit - der Verkürzungsvorsatz betreffend der selbst zu berechnenden Kapitalertragssteuer mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck kommt (US 3 f in Verbindung mit US 7 und 14).

Im Übrigen zitiert das Rechtsmittel die Begründungspassage auf US 13 zweiter Absatz urteilsfremd. Dort ist nämlich nicht davon die Rede, dass der Angeklagte entsprechende Kenntnisse haben musste, sondern vielmehr unzweifelhaft davon, dass der Angeklagte über seine steuerlichen Verpflichtungen Bescheid wusste.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285d Abs 1 Z 1 unter 2 iVm § 285a Z 2 StPO teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, unter 2 in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus deren Anlass überzeugte sich jedoch der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit b (D.) ein dem Angeklagten zum Nachteil gereichender Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) anhaftet, der von keiner der Prozessparteien geltend gemacht worden und daher durch den Obersten Gerichtshof gemäß § 290 Abs 1 StPO wahrzunehmen ist. Zur Erfüllung dieses Tatbestandes wird für die Bewirkung der Verkürzung Wissentlichkeit im Sinn des § 5 Abs 3 StGB gefordert; dh der Angeklagte muss eine Verkürzung von Lohnsteuer oder Dienstgeberbeiträgen für gewiss halten. Weder dem Urteilsspruch (US 2 und 4) noch den Entscheidungsgründen (US 10 f) ist dieses essentielle Tatbildmerkmal zu entnehmen. Dieser Nichtigkeit bewirkende Fehler kann durch die bloße Wiedergabe einer Gesetzesstelle ohne konkreten Sachbezug auf den aktuellen Fall (US 14 dritter Absatz) nicht kompensiert werden.Aus deren Anlass überzeugte sich jedoch der Oberste Gerichtshof davon, dass dem Schuldspruch wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz 2, Litera b, (D.) ein dem Angeklagten zum Nachteil gereichender Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO) anhaftet, der von keiner der Prozessparteien geltend gemacht worden und daher durch den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO wahrzunehmen ist. Zur Erfüllung dieses Tatbestandes wird für die Bewirkung der Verkürzung Wissentlichkeit im Sinn des Paragraph 5, Absatz 3, StGB gefordert; dh der Angeklagte muss eine Verkürzung von Lohnsteuer oder Dienstgeberbeiträgen für gewiss halten. Weder dem Urteilsspruch (US 2 und 4) noch den Entscheidungsgründen (US 10 f) ist dieses essentielle Tatbildmerkmal zu entnehmen. Dieser Nichtigkeit bewirkende Fehler kann durch die bloße Wiedergabe einer Gesetzesstelle ohne konkreten Sachbezug auf den aktuellen Fall (US 14 dritter Absatz) nicht kompensiert werden.

Daraus folgt, dass die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung in erster Instanz nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst jedoch noch nicht einzutreten hat (§ 285e StPO). Daher ist - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch D. des Urteilssatzes, somit auch im Strafausspruch aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu verweisen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.Daraus folgt, dass die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung in erster Instanz nicht zu vermeiden ist, eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst jedoch noch nicht einzutreten hat (Paragraph 285 e, StPO). Daher ist - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch D. des Urteilssatzes, somit auch im Strafausspruch aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zu verweisen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.