Der Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärtering Mag. Greinert als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Tefik G***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 1999, GZ 8 Vr 346/99-31, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten Tefik G***** und der Verteidigerin Dr. Ingrid Nargang zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 30. März 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärtering Mag. Greinert als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Tefik G***** wegen des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 1999, GZ 8 römisch fünf r 346/99-31, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten Tefik G***** und der Verteidigerin Dr. Ingrid Nargang zu Recht erkannt:

1) Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen.

2) In Stattgebung der vom Generalprokurator erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes wird festgestellt:

Das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 1999, GZ 8 Vr 346/99-31, verletzt dadurch, dass Tefik G***** hinsichtlich der Einfuhr von 1.048 Gramm Heroin am 8. Mai 1999 in Berg des Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG schuldig erkannt wurde, § 267 StPO.Das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 24. November 1999, GZ 8 römisch fünf r 346/99-31, verletzt dadurch, dass Tefik G***** hinsichtlich der Einfuhr von 1.048 Gramm Heroin am 8. Mai 1999 in Berg des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG schuldig erkannt wurde, Paragraph 267, StPO.

Das Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - wird in diesem Teil des Schuldspruchs, demgemäß auch im Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß §§ 288 Abs 2 Z 3, 292 letzter Satz StPO in der Sache selbst erkannt:Das Urteil - das im Übrigen unberührt bleibt - wird in diesem Teil des Schuldspruchs, demgemäß auch im Strafausspruch (unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß Paragraphen 288, Absatz 2, Ziffer 3, 292, letzter Satz StPO in der Sache selbst erkannt:

Tefik G***** wird für das ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last liegende, am 9. Mai 1999 begangene Verbrechen nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 dritter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG nach § 28 Abs 4 SMG zu 5 (fünf) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.Tefik G***** wird für das ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last liegende, am 9. Mai 1999 begangene Verbrechen nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, dritter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG nach Paragraph 28, Absatz 4, SMG zu 5 (fünf) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

3) Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

4) Gemäß § 390a StPO fallen ihm die - seine Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung betreffenden - Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.4) Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen ihm die - seine Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung betreffenden - Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tefik G***** (im zweiten Rechtsgang) des teils vollendeten teils versuchten Verbrechens nach § 28 Abs 2, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und § 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Tefik G***** (im zweiten Rechtsgang) des teils vollendeten teils versuchten Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2,, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 15, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer Menge, die mehr als das 25-fache der Grenzmenge ausmacht, nämlich 1048 Gramm (rund 409 Gramm Reinsubstanz) Heroin gewerbsmäßig am 8. Mai 1999 in Berg von der Slowakei nach Österreich eingeführt und am 9. Mai 1999 in Suben von Österreich nach Deutschland auszuführen versucht.

Gegen den Schuldspruch richtet sich zunächst die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.Gegen den Schuldspruch richtet sich zunächst die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.

Die Mängelrüge (Z 5) kritisiert die erstgerichtlichen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit als unzureichend begründet und behauptet eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo", bekämpft damit aber lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter, die aus der sicherheitsbehördlichen Verantwortung des Angeklagten, ihm wäre nicht nur für die konkrete Schmuggelfahrt 2.000 DM, sondern auch für weitere zukünftige Fahrten bedeutend mehr Geld geboten worden, er habe sich überreden lassen (S 23), den (denkmöglichen und damit zulässigen) Schluss auf seine Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu schaffen, gezogen haben. Die den Feststellungen entgegenstehende Verantwortung des Angeklagten wurde vom Schöffengericht nicht mit Stillschweigen übergangen, sondern explizit als durch - in den Entscheidungsgründen detailliert dargestellte - Verfahrensergebnisse widerlegt verworfen (US 4). Auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bezüglich der Menge des transportierten Suchtgifts wurden - dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider - zureichend und ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Logik begründet (US 5).Die Mängelrüge (Ziffer 5,) kritisiert die erstgerichtlichen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit als unzureichend begründet und behauptet eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo", bekämpft damit aber lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter, die aus der sicherheitsbehördlichen Verantwortung des Angeklagten, ihm wäre nicht nur für die konkrete Schmuggelfahrt 2.000 DM, sondern auch für weitere zukünftige Fahrten bedeutend mehr Geld geboten worden, er habe sich überreden lassen (S 23), den (denkmöglichen und damit zulässigen) Schluss auf seine Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu schaffen, gezogen haben. Die den Feststellungen entgegenstehende Verantwortung des Angeklagten wurde vom Schöffengericht nicht mit Stillschweigen übergangen, sondern explizit als durch - in den Entscheidungsgründen detailliert dargestellte - Verfahrensergebnisse widerlegt verworfen (US 4). Auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bezüglich der Menge des transportierten Suchtgifts wurden - dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider - zureichend und ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Logik begründet (US 5).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem bloßen Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten und dessen berufliche Einkünfte keine Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen zu erzeugen, sondern erschöpft sich abermals nur in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem bloßen Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten und dessen berufliche Einkünfte keine Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidenden Urteilsannahmen zu erzeugen, sondern erschöpft sich abermals nur in einer Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Die - wiederum die Annahme gewerbsmäßigen Handelns und des Vorliegens der subjektiven Tatseite zur "übergroßen" Menge des Suchtgifts bemängelnde - Subsumtionsrüge (Z 10) ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil sie die dazu getroffenen Feststellungen (US 3) bestreitet und somit nicht den gebotenen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf anzuwendenden Gesetz vornimmt (Mayerhofer StPO4 § 281 E 30).Die - wiederum die Annahme gewerbsmäßigen Handelns und des Vorliegens der subjektiven Tatseite zur "übergroßen" Menge des Suchtgifts bemängelnde - Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt, weil sie die dazu getroffenen Feststellungen (US 3) bestreitet und somit nicht den gebotenen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhalts mit dem darauf anzuwendenden Gesetz vornimmt (Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, E 30).

Der Strafbemessungsrüge (Z 11) zuwider hat das Schöffengericht nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, sondern ersichtlich die zweifache Qualifikation der strafbaren Handlung (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 33 RN 14a), nicht aber die gewerbsmäßige Begehung an sich (arg "zusätzliche ..." - US 6) als erschwerend gewertet.Der Strafbemessungsrüge (Ziffer 11,) zuwider hat das Schöffengericht nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstoßen, sondern ersichtlich die zweifache Qualifikation der strafbaren Handlung vergleiche Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 33, RN 14a), nicht aber die gewerbsmäßige Begehung an sich (arg "zusätzliche ..." - US 6) als erschwerend gewertet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Zutreffend zeigt jedoch der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes gemäß § 33 Abs 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde auf, dass das angefochtene Urteil mit dem (vom Angeklagten nicht geltend gemachten und auch nicht von Amts wegen wahrzunehmenden) Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 8 StPO behaftet ist.Zutreffend zeigt jedoch der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes gemäß Paragraph 33, Absatz 2, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde auf, dass das angefochtene Urteil mit dem (vom Angeklagten nicht geltend gemachten und auch nicht von Amts wegen wahrzunehmenden) Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 8, StPO behaftet ist.

Der Teil des Schuldspruchs, der die Einfuhr des Suchtgifts am 8. Mai 1999 in Berg zum Gegenstand hat, steht mit dem Gesetz nicht in Einklang.

Mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis (ON 15) wurde Tefik G***** nämlich (nur) zur Last gelegt, am 9. Mai 1999 in Suben 1.048 Gramm Heroin gewerbsmäßig von Österreich nach Deutschland auszuführen versucht zu haben. Eine Ausdehnung der Anklage auf die erwähnte Suchtgifteinfuhr vom 8. Mai 1999 ist nach der Aktenlage nicht erfolgt.

Gemäß § 267 StPO ist das Gericht an die Anträge des Anklägers insoweit gebunden, als es den Angeklagten nicht wegen eines - als gesonderte Tat (§ 207 Abs 2 Z 2 StPO) individualisierbaren - deliktischen Verhaltens schuldig erklären kann, auf das die Anklage weder ursprünglich gerichtet war noch später ausgedehnt wurde. Die Einfuhr des Heroins am 8. Mai 1999 in Berg stellt aber in Bezug auf die - von der Anklage umfasste - versuchte Ausfuhr dieses Suchtgift am darauffolgenden Tag in Suben eine eigenständige Tat dar, für deren strafrechtliche Ahndung ein entsprechender Verfolgungsschritt des öffentlichen Anklägers unabdingbare Voraussetzung gewesen wäre.Gemäß Paragraph 267, StPO ist das Gericht an die Anträge des Anklägers insoweit gebunden, als es den Angeklagten nicht wegen eines - als gesonderte Tat (Paragraph 207, Absatz 2, Ziffer 2, StPO) individualisierbaren - deliktischen Verhaltens schuldig erklären kann, auf das die Anklage weder ursprünglich gerichtet war noch später ausgedehnt wurde. Die Einfuhr des Heroins am 8. Mai 1999 in Berg stellt aber in Bezug auf die - von der Anklage umfasste - versuchte Ausfuhr dieses Suchtgift am darauffolgenden Tag in Suben eine eigenständige Tat dar, für deren strafrechtliche Ahndung ein entsprechender Verfolgungsschritt des öffentlichen Anklägers unabdingbare Voraussetzung gewesen wäre.

Dieser Schuldspruch verletzt daher das Gesetz in der Bestimmung des § 267 StPO zum Nachteil des Angeklagten. Das Urteil war somit in diesem Umfang (ohne formellen Freispruch - SSt 58/2 ua) ebenso wie im Strafausspruch aufzuheben.Dieser Schuldspruch verletzt daher das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 267, StPO zum Nachteil des Angeklagten. Das Urteil war somit in diesem Umfang (ohne formellen Freispruch - SSt 58/2 ua) ebenso wie im Strafausspruch aufzuheben.

Bei der demgemäß erforderlichen Strafneubemessung wirkte die zweifache Qualifikation als erschwerend, der zuvor ordentliche Lebenswandel, das Geständnis und der Umstand, dass es beim Versuch geblieben ist, hingegen als mildernd.

Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sowie auf den Umstand, dass der Angeklagte - ohne selbst süchtig zu sein - aus reinem Gewinnstreben handelte und die "übergroße" Menge des § 28 Abs 4 Z 3 SMG erheblich überschritten wurde, ist die nunmehr verhängte fünfjährige Freiheitsstrafe tat- und tätergerecht.Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sowie auf den Umstand, dass der Angeklagte - ohne selbst süchtig zu sein - aus reinem Gewinnstreben handelte und die "übergroße" Menge des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG erheblich überschritten wurde, ist die nunmehr verhängte fünfjährige Freiheitsstrafe tat- und tätergerecht.

Eine bedingte Strafnachsicht welcher Art auch immer, ist ausgeschlossen, weil keineswegs sämtliche Voraussetzungen des § 43 StGB erfüllt sind (Foregger/Fabrizy StGB7 § 43 Rz 7).Eine bedingte Strafnachsicht welcher Art auch immer, ist ausgeschlossen, weil keineswegs sämtliche Voraussetzungen des Paragraph 43, StGB erfüllt sind (Foregger/Fabrizy StGB7 Paragraph 43, Rz 7).

Mit seiner Berufung war Tefik G***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung ist in der bezeichneten Gesetzesstelle begründet.