Der Oberste Gerichtshof hat am 30. Mai 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richterin Mag. Weiß als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jose A***** D***** und Rosa M***** D***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 18. Jänner 2012, GZ 27 Hv 130/10k-136, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 30. Mai 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek, Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart der Richterin Mag. Weiß als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jose A***** D***** und Rosa M***** D***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 18. Jänner 2012, GZ 27 Hv 130/10k-136, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Jose A***** D***** und Rosa M***** D***** (zu A 1.) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 2 und 3 SMG, (zu A 2.) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 2 und 3 SMG sowie (zu C) des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB, Jose A***** D***** (zu B) überdies des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Jose A***** D***** und Rosa M***** D***** (zu A 1.) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG, (zu A 2.) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 2 und 3 SMG sowie (zu C) des Vergehens des Betrugs nach Paragraph 146, StGB, Jose A***** D***** (zu B) überdies des Vergehens der Nötigung nach Paragraph 105, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie - soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung - in Linz und anderen Orten

A) in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge aus den Niederlanden bzw aus Italien aus- und nach Österreich eingeführt und anderen teils durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, wobei sie die Straftaten als Mitglieder einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen und in Bezug auf Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge begingen, und zwarA) in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) mehrfach übersteigenden Menge aus den Niederlanden bzw aus Italien aus- und nach Österreich eingeführt und anderen teils durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, wobei sie die Straftaten als Mitglieder einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen und in Bezug auf Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge begingen, und zwar

1) aus- und eingeführt, indem sie

a) zwischen Anfang 2007 und 21. September 2008 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B***** („Grande Maestro“), Julio C***** F***** alias Cesar A***** S***** („Maestro“ und „Julin“), Felix R***** R***** („Naris“ = „Los Maestros“) und Jacinto de Jesus F***** alias Ivan A***** C***** („Nando“) insgesamt zwischen 108,28 und 132,69 Kilogramm Kokain in teils mehrmals monatlich durchgeführten Schmuggelfahrten per PKW jeweils zwischen drei und sieben Kilogramm Kokain gegen ein Entgelt von 8.000 Euro pro Fahrt aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich transportierten;

b) zwischen Anfang 2007 und 21. September 2008 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S*****, Felix R***** R***** und Jacinto de Jesus F***** alias Ivan A***** C***** eine insgesamt unbekannte, die Grenzmenge jedoch mehrfach übersteigende Menge Kokain in wiederholten Schmuggelfahrten aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich transportierten und sodann nach Italien schmuggelten;

c) zwischen Ende Juni 2008 und Ende August 2008 über die zu oben A 1. b) angeführte Menge hinaus anlässlich einer Fahrt zwischen drei und sieben Kilogramm Kokain von Österreich nach Italien transportierten, wobei das Kokain nach einer Autopanne im PKW verbleiben und in der Folge von Jose A***** D***** und Jacinto de Jesus F***** alias Ivan A***** C***** zurück geholt werden musste;

d) zwischen Anfang November und Mitte Dezember 2008 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S*****, Felix R***** R***** anlässlich von sechs Schmuggelfahrten jeweils fünf Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich transportierten und in die von der zu AZ 21 Hv 31/10g des Landesgerichts Linz rechtskräftig verurteilten Yokasta A***** als Suchtgiftbunker angemietete Wohnung in *****, brachten;

e) zwischen Jänner 2009 und April 2009 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S*****, Felix R***** R***** (= „Los Maestros“) in zumindest vier Schmuggelfahrten jeweils drei Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich transportieren und in die Wohnung in *****, brachten;

f) Ende Februar 2009 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S***** und Felix R***** R***** insgesamt zwei Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich und zur auftragsgemäßen Übergabe an die zu AZ 28 Hv 114/09p des Landesgerichts Linz rechtskräftig verurteilte Ana I***** G***** transportierten;

g) zwischen Jänner 2009 und März 2009 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S*****, Felix R***** R***** (= „Los Maestros“) in zwei bis drei Schmuggelfahrten jeweils fünf Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich und zur auftragsgemäßen Übergabe an die zu AZ 28 Hv 114/09p des Landesgerichts Linz rechtskräftig verurteilte Ana I***** G***** transportierten;

h) Mitte April 2009 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S***** und Felix R***** R***** insgesamt 3,5 Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich und zur auftragsgemäßen Übergabe an die zu AZ 28 Hv 114/09p des Landesgerichts Linz rechtskräftig verurteilte Ana I***** G***** transportierten;

i) etwa Anfang Mai 2009 im Auftrag der abgesondert verfolgten Angel M***** B*****, Julio C***** F***** alias Cesar A***** S***** und Felix R***** R***** insgesamt drei Kilogramm Kokain aus den Niederlanden via Deutschland nach Österreich und zur auftragsgemäßen Übergabe an die zu AZ 28 Hv 114/09p des Landesgerichts Linz rechtskräftig verurteilte Ana I***** G***** transportierten;

2) anderen überlassen, indem sie die zu A 1. a) bis i) angeführten Suchtgiftmengen großteils an die oben genannten Auftraggeber in Österreich übergaben, teils jedoch auch selbst durch gewinnbringenden Verkauf in Verkehr setzten, unter anderem

a) zwischen Ende 2007/Anfang 2008 und März 2009 in wiederholten Teilübergaben je zwei Gramm Kokain und in einem Fall fünf Gramm Kokain, insgesamt 20 bis 25 Gramm Kokain zum Gesamtpreis von 80 Euro an Philipp W*****;

b) im Herbst 2008 insgesamt 100 bis 200 Gramm Kokain an unbekannte Abnehmer;

c) zwischen Herbst 2009 und April/Anfang Mai 2009 eine insgesamt unbekannte, die Grenzmenge jedoch übersteigende Menge Kokain an Hector F***** („Mauri“) zu einem nicht näher bekannten Preis.

d) zwischen Jänner 2009 und Anfang Mai 2009 monatlich 600 Gramm Kokain, insgesamt sohin 2,4 Kilogramm Kokain, zum Grammpreis von 60 Euro an den zu AZ 61 Hv 33/10w des Landesgerichts Linz abgesondert verfolgten Dionisio D***** („Johnny“ und „La Prietta“);

e) zwischen Jänner 2009 und Anfang Mai 2009 monatlich 700 Gramm Kokain, insgesamt sohin 2,8 Kilogramm Kokain, zum Grammpreis von 60 Euro an den zu AZ 27 Hv 152/11x des Landesgerichts Linz abgesondert verfolgten Aneury de Jesus B***** („Memo“);

f) zwischen Jänner 2009 und Anfang Mai 2009 in regelmäßigen Teilverkäufen zum Grammpreis von 60 Euro eine insgesamt unbekannte, die Grenzmenge jedoch mehrfach übersteigende Menge Kokain an den zu AZ 23 Hv 74/10w des Landesgerichts Linz abgesondert verfolgten Henry E***** R***** („Eode“).

B) Jose A***** D***** im Herbst 2008 Philipp W***** durch die Äußerung, wenn er nicht zahle, würden seine Hinterleute kommen und ihm und seiner Familie etwas antun, diese wären auch bewaffnet und hätten jedenfalls ein Messer mit, sohin durch gefährliche Drohung zumindest mit der Zufügung einer Körperverletzung zur Bezahlung von offenen Suchtgiftschulden in Höhe von 400 Euro genötigt.

Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von Jose A***** D***** auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5, 5a und 10, von Rosa M***** D***** auf die Z 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützt werden.Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten jeweils mit Nichtigkeitsbeschwerden, die von Jose A***** D***** auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 5, 5 a und 10, von Rosa M***** D***** auf die Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützt werden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Jose A***** D*****:

Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) besteht zwischen den Urteilsannahmen, der Erstangeklagte habe einen Teil des Suchtgifts auch selbständig auf eigene Rechnung verkaufen dürfen (US 12), einerseits und der beweiswürdigenden Erwägung des Gerichts, dass der eigene Drogenkonsum des Erstangeklagten zudem zu vermehrten finanziellen Ausgaben führte (US 23), andererseits kein logischer Widerspruch. Das von der Beschwerde damit angesprochene Motiv für die Taten betrifft keine entscheidende Tatsache.Entgegen dem Vorbringen der Mängelrüge (Ziffer 5, dritter Fall) besteht zwischen den Urteilsannahmen, der Erstangeklagte habe einen Teil des Suchtgifts auch selbständig auf eigene Rechnung verkaufen dürfen (US 12), einerseits und der beweiswürdigenden Erwägung des Gerichts, dass der eigene Drogenkonsum des Erstangeklagten zudem zu vermehrten finanziellen Ausgaben führte (US 23), andererseits kein logischer Widerspruch. Das von der Beschwerde damit angesprochene Motiv für die Taten betrifft keine entscheidende Tatsache.

Die Aussage des Zeugen C*****, der Erstangeklagte habe einen Opel gefahren, von einem anderen Fahrzeug wisse er nichts (ON 112 S 13), schließt die Urteilsannahme, dass den „Los Maestros“ mehrere Fahrzeuge zur Verfügung standen (US 21), nicht aus und war daher nicht erörterungsbedürftig (Z 5 zweiter Fall). Genauso wenig bestand eine Verpflichtung der Tatrichter, die Verteidigung vorab über eine beweiswürdigende Erwägung (des Inhalts, dass „der Kilometerstand eines PKW mit wenig Aufwand beliebig manipuliert“ werden könne; US 21), zu informieren.Die Aussage des Zeugen C*****, der Erstangeklagte habe einen Opel gefahren, von einem anderen Fahrzeug wisse er nichts (ON 112 S 13), schließt die Urteilsannahme, dass den „Los Maestros“ mehrere Fahrzeuge zur Verfügung standen (US 21), nicht aus und war daher nicht erörterungsbedürftig (Ziffer 5, zweiter Fall). Genauso wenig bestand eine Verpflichtung der Tatrichter, die Verteidigung vorab über eine beweiswürdigende Erwägung (des Inhalts, dass „der Kilometerstand eines PKW mit wenig Aufwand beliebig manipuliert“ werden könne; US 21), zu informieren.

Eine weitere Unvollständigkeit sieht die Rüge darin, dass sich die Tatrichter nicht mit der Aussage des Zeugen de P***** auseinandergesetzt hätten, wonach der zu einer Schmuggelfahrt eingesetzte dunkle VW Golf nicht dem Angeklagten gehört hätte (ON 112 S 20). Da die Erstrichter aber ohnehin davon ausgingen, dass es sich um ein ausgeborgtes Fahrzeug handelte, waren diese Depositionen nicht erörterungsbedürftig (US 21).

Gleiches gilt für die Aussage der Zeugin de R***** (ON 112 S 49), dass in den Kreisen ihrer Herkunft jede Person mit einer besonders dunklen Hautfarbe „El Moreno“ genannt werde, steht sie der erstgerichtlichen Feststellung, der Angeklagte sei jener „El Moreno“, doch nicht entgegen. Die Beschwerde unterzieht mit diesem Vorbringen bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter einer Kritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen Schuld.

Die Aussage des Zeugen W***** in der Hauptverhandlung am 5. Oktober 2011 (ON 123 S 13), der Erstangeklagte habe gedroht, die anderen würden „nicht lange herum tun“, er habe Angst gehabt, weil er nicht wusste, „was dahinter steckt“ (Schuldspruch B), wurde - der Beschwerde zuwider - von den Tatrichtern mitberücksichtigt (US 15). Sie steht im Übrigen auch nicht in einem Widerspruch zu dessen polizeilichen Vernehmung, auf die er sich in der Hauptverhandlung dezidiert berief (ON 123 S 10).

Mit Hinweisen auf die Aussage der Zeugin F***** und die beigeschafften Exekutionsakten, aus denen sich eine finanzielle Notlage der Angeklagten ergäbe, die im Widerspruch zu den angenommenen Einkünften aus dem Suchtgiftschmuggel stünde, gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen zu erwecken.Mit Hinweisen auf die Aussage der Zeugin F***** und die beigeschafften Exekutionsakten, aus denen sich eine finanzielle Notlage der Angeklagten ergäbe, die im Widerspruch zu den angenommenen Einkünften aus dem Suchtgiftschmuggel stünde, gelingt es der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) nicht, erhebliche Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen zu erwecken.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) bekämpft die Annahme der Qualifikation nach Abs 4 Z 3 des § 28a SMG, weil keine Sachverhaltsfeststellungen dazu getroffen worden seien, dass „die Reinmenge des vom Angeklagten verhandelten Kokains das 25fache der Grenzmenge überschritten“ habe. Sie übergeht dabei aber die genau dazu getroffenen Konstatierungen US 12 f und 30.Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) bekämpft die Annahme der Qualifikation nach Absatz 4, Ziffer 3, des Paragraph 28 a, SMG, weil keine Sachverhaltsfeststellungen dazu getroffen worden seien, dass „die Reinmenge des vom Angeklagten verhandelten Kokains das 25fache der Grenzmenge überschritten“ habe. Sie übergeht dabei aber die genau dazu getroffenen Konstatierungen US 12 f und 30.

Die von der Beschwerde weiters vermisste Feststellung zur Ausrichtung der „Großbande“ (§ 28a Abs 4 Z 2 SMG) auf eine längere Zeit ergibt sich schon aus dem Tatzeitraum Anfang 2007 bis Mai 2009 Litzka/Matzka/Zeder, SMG2 § 28a Rz 33: „zumindest mehrere Wochen“).Die von der Beschwerde weiters vermisste Feststellung zur Ausrichtung der „Großbande“ (Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 2, SMG) auf eine längere Zeit ergibt sich schon aus dem Tatzeitraum Anfang 2007 bis Mai 2009 Litzka/Matzka/Zeder, SMG2 Paragraph 28 a, Rz 33: „zumindest mehrere Wochen“).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Rosa M***** D*****:

Entgegen der eine Undeutlichkeit monierenden Mängelrüge (Z 5 erster Fall) sind die Feststellungen zur Anzahl der Schmuggelfahrten und des dabei transportierten Suchtgifts (US 8 ff) klar und deutlich. Aus welchem Grund die einzelnen Taten nicht ausreichend individualisiert wären, um eine Abgrenzung zu anderen Taten zu gewährleisten („ne bis in idem“), und „aufgrund dieser Umbestimmtheit“ eine Subsumtion unter den Straftatbestand des § 28a SMG nicht möglich sei (Z 9 lit a), vermag die Beschwerde nicht darzulegen.Entgegen der eine Undeutlichkeit monierenden Mängelrüge (Ziffer 5, erster Fall) sind die Feststellungen zur Anzahl der Schmuggelfahrten und des dabei transportierten Suchtgifts (US 8 ff) klar und deutlich. Aus welchem Grund die einzelnen Taten nicht ausreichend individualisiert wären, um eine Abgrenzung zu anderen Taten zu gewährleisten („ne bis in idem“), und „aufgrund dieser Umbestimmtheit“ eine Subsumtion unter den Straftatbestand des Paragraph 28 a, SMG nicht möglich sei (Ziffer 9, Litera a,), vermag die Beschwerde nicht darzulegen.

Soweit die Rüge weiters (zu A 1. und 2.) vorbringt, der Schuldspruch basiere nur auf Aussagen vom Hörensagen, in der Hauptverhandlung befragt, hätten die Zeugen keine persönlichen Wahrnehmungen zu Tätigkeiten der Zweitangeklagten gehabt, macht sie keine Unvollständigkeit geltend (Z 5 zweiter Fall), sondern unterzieht nur die Beweiswürdigung des Erstgerichts einer Kritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.Soweit die Rüge weiters (zu A 1. und 2.) vorbringt, der Schuldspruch basiere nur auf Aussagen vom Hörensagen, in der Hauptverhandlung befragt, hätten die Zeugen keine persönlichen Wahrnehmungen zu Tätigkeiten der Zweitangeklagten gehabt, macht sie keine Unvollständigkeit geltend (Ziffer 5, zweiter Fall), sondern unterzieht nur die Beweiswürdigung des Erstgerichts einer Kritik nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht zulässigen Berufung wegen Schuld.

Mit der Wiederholung dieser Argumente gelingt es der Tatsachenrüge (Z 5a) auch nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen zu wecken. Im Übrigen konnten die Tatrichter die Konstatierungen zur Schuld der Zweitangeklagten auch auf die Aussagen der Zeugen C***** (ON 112 S 8 ff) und H***** (ON 112 S 22 ff) in der Hauptverhandlung stützen.Mit der Wiederholung dieser Argumente gelingt es der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) auch nicht, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde liegenden Feststellungen zu wecken. Im Übrigen konnten die Tatrichter die Konstatierungen zur Schuld der Zweitangeklagten auch auf die Aussagen der Zeugen C***** (ON 112 S 8 ff) und H***** (ON 112 S 22 ff) in der Hauptverhandlung stützen.

Soweit das Rechtsmittel schließlich die Art der Anklageerhebung kritisiert, verfehlt sie den Anfechtungsrahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Linz zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.