Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Juni 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schneider als Schriftführer in der Strafsache gegen Moses E***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des Raubes nach §§ 12 dritter Fall, 15, 142 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Patric R***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieses Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 2. Februar 2009, GZ 20 Hv 108/08f-41, weiters über die Beschwerde des Patric R***** gegen den zugleich mit dem Urteil gefassten Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3. Juni 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Schneider als Schriftführer in der Strafsache gegen Moses E***** und andere Angeklagte wegen Verbrechen des Raubes nach Paragraphen 12, dritter Fall, 15, 142 Absatz eins, StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Patric R***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich dieses Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Schöffengericht vom 2. Februar 2009, GZ 20 Hv 108/08f-41, weiters über die Beschwerde des Patric R***** gegen den zugleich mit dem Urteil gefassten Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu I. 1. und demgemäß im Strafausspruch, weiters auch der Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte Patric R***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu römisch eins. 1. und demgemäß im Strafausspruch, weiters auch der Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde wird der Angeklagte Patric R***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Patric R***** der Verbrechen des Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1 StGB (I.1. und 2.) sowie des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1 StGB (IV.1. und 2.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Schuld- und Freisprüche weiterer Angeklagter enthält, wurde Patric R***** der Verbrechen des Raubes nach Paragraphen 15, 142, Absatz eins, StGB (römisch eins.1. und 2.) sowie des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB (römisch vier.1. und 2.) schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung - am 22. Oktober 2008 in Dornbirn der Kassiererin der *****-Tankstelle durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) Bargeld mit dem Vorsatz abzunötigen versucht, durch dessen Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, indem er „mit einer Motorradhaube maskiert und mit einer Softgun-Pistole bewaffnet mit dem Vorsatz in den Verkaufsraum der Tankstelle stürmte, die Kassiererin durch Vorhalten der Waffe zur Herausgabe von Bargeld zu veranlassen" (I.1.).Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung - am 22. Oktober 2008 in Dornbirn der Kassiererin der *****-Tankstelle durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (Paragraph 89, StGB) Bargeld mit dem Vorsatz abzunötigen versucht, durch dessen Zueignung sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, indem er „mit einer Motorradhaube maskiert und mit einer Softgun-Pistole bewaffnet mit dem Vorsatz in den Verkaufsraum der Tankstelle stürmte, die Kassiererin durch Vorhalten der Waffe zur Herausgabe von Bargeld zu veranlassen" (römisch eins.1.).

Inhaltlich nur gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a sowie 9 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.Inhaltlich nur gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, sowie 9 Litera b, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Zum Sachverhalt stellt das Erstgericht fest, Patric R***** habe mit übergestreifter Motorradhaube den Verkaufsraum der Tankstelle betreten. Dort habe er die Tankstellenangestellte nicht angetroffen, weshalb er „nach einigen Sekunden die Tankstelle wieder verließ, weil er niemanden überfallen konnte und auch Angst bekam, sodass er zum Parkplatz zurückrannte, wo der PKW mit den wartenden anderen Angeklagten stand" (US 11). Der Plan der Angeklagten sei letztendlich gescheitert, da sich die Tankstellenangestellte nicht an der Kassa befand. Wegen des langen Wartens und seiner Angst entdeckt zu werden, habe Patric R***** den Überfall abgebrochen (US 12). Beweiswürdigend erwogen die Tatrichter, „aus der Schilderung der Tathandlung des Patric R*****, war es letztendlich seine Angst entdeckt zu werden, der Grund des Abbruchs des Überfalls am 22. Oktober 2008. Dies schildert er selbst" (US 17).

In rechtlicher Hinsicht lehnten sie Straflosigkeit aufgrund eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch ab, weil der Angeklagte nicht von sich aus den Entschluss gefasst habe, den versuchten Raub aufzugeben. Er habe die Tathandlung vielmehr wegen der zufälligen Abwesenheit des Tatopfers nicht ausführen können. Die Tatbegehung sei daher objektiv nicht möglich und der Versuch misslungen gewesen. Ein freiwilliger Rücktritt komme aus diesem Grund nicht in Frage (US 21). Zu Recht weist nun die Mängelrüge (Z 5) darauf hin, dass die Verneinung der Freiwilligkeit des Rücktritts nur unzureichend begründet ist. Wurde nämlich die Ansicht, der Versuch sei misslungen (die Tat also objektiv nicht mehr realisierbar) gar nicht begründet, reicht für die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs (wenn die Ausführungshandlung nach der subjektiven Vorstellung des Täters nicht mehr zum Erfolg führen kann) der Hinweis auf die (Freiwilligkeit nicht ausschließende) „Angst" des Angeklagten als Motiv für den Rücktritt nicht hin (vgl dagegen dessen Aussage: „Wenn ich es wirklich gewollt hätte, dann hätte ich auch gleich die Kassa mitnehmen können. Wenn ich es wirklich gewollt hätte, dann wäre es schon gegangen"; ON 40/S 7; allgemein zur Frage des Rücktritts vom fehlgeschlagenen oder misslungenen Versuch Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 157 ff).In rechtlicher Hinsicht lehnten sie Straflosigkeit aufgrund eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch ab, weil der Angeklagte nicht von sich aus den Entschluss gefasst habe, den versuchten Raub aufzugeben. Er habe die Tathandlung vielmehr wegen der zufälligen Abwesenheit des Tatopfers nicht ausführen können. Die Tatbegehung sei daher objektiv nicht möglich und der Versuch misslungen gewesen. Ein freiwilliger Rücktritt komme aus diesem Grund nicht in Frage (US 21). Zu Recht weist nun die Mängelrüge (Ziffer 5,) darauf hin, dass die Verneinung der Freiwilligkeit des Rücktritts nur unzureichend begründet ist. Wurde nämlich die Ansicht, der Versuch sei misslungen (die Tat also objektiv nicht mehr realisierbar) gar nicht begründet, reicht für die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs (wenn die Ausführungshandlung nach der subjektiven Vorstellung des Täters nicht mehr zum Erfolg führen kann) der Hinweis auf die (Freiwilligkeit nicht ausschließende) „Angst" des Angeklagten als Motiv für den Rücktritt nicht hin vergleiche dagegen dessen Aussage: „Wenn ich es wirklich gewollt hätte, dann hätte ich auch gleich die Kassa mitnehmen können. Wenn ich es wirklich gewollt hätte, dann wäre es schon gegangen"; ON 40/S 7; allgemein zur Frage des Rücktritts vom fehlgeschlagenen oder misslungenen Versuch Hager/Massauer in WK2 Paragraphen 15, 16, Rz 157 ff).

Das Urteil war daher im Schuldspruch I.1. und demgemäß im Strafausspruch, weiters auch der Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO aufzuheben und es war die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde erübrigt sich. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.Das Urteil war daher im Schuldspruch römisch eins.1. und demgemäß im Strafausspruch, weiters auch der Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO aufzuheben und es war die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen. Ein Eingehen auf das weitere Vorbringen der Nichtigkeitsbeschwerde erübrigt sich. Mit seiner Berufung und seiner Beschwerde war der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. Bleibt anzumerken, dass die Urteilsausfertigung (ON 41) hinsichtlich des - rechtskräftigen - Schuldspruchs des Moses E***** dahingehend an die mündliche Verkündung (ON 40/S 38) anzugleichen sein wird, dass zu den Schuldspruchpunkten IV.1. und 2. und VI. (lediglich einmal) das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 15 StGB vorliegt (US 6).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO. Bleibt anzumerken, dass die Urteilsausfertigung (ON 41) hinsichtlich des - rechtskräftigen - Schuldspruchs des Moses E***** dahingehend an die mündliche Verkündung (ON 40/S 38) anzugleichen sein wird, dass zu den Schuldspruchpunkten römisch vier.1. und 2. und römisch sechs. (lediglich einmal) das Verbrechen des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 15, StGB vorliegt (US 6).