Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl W***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, Abs 2 Z 2 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 4. März 2008, GZ 13 Hv 65/07g-42, weiters über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß § 494a StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 26. Juni 2008 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Puttinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Karl W***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Schöffengericht vom 4. März 2008, GZ 13 Hv 65/07g-42, weiters über die Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der Unterstellung der zu I./ bezeichneten Taten nach Abs 3 zweiter Fall des § 28a SMG, demgemäß auch in den Aussprüchen über die verhängte Freiheitsstrafe und die Abschöpfung der Bereicherung, weiters auch der Beschluss gemäß § 494a StPO aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Nichtannahme der Unterstellung der zu römisch eins./ bezeichneten Taten nach Absatz 3, zweiter Fall des Paragraph 28 a, SMG, demgemäß auch in den Aussprüchen über die verhängte Freiheitsstrafe und die Abschöpfung der Bereicherung, weiters auch der Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen und es wird der Angeklagte mit dem den kassatorischen Ausspruch betreffenden Teil seiner Nichtigkeitsbeschwerde, seiner Berufung und seiner Beschwerde ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl W***** (zu I./) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1, Abs 2 Z 2 SMG, (zu II./) der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG aF sowie (zu III./) des Vergehens nach § 27 Abs 1 dritter Fall SMG aF schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Karl W***** (zu römisch eins./) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 2, SMG, (zu römisch zwei./) der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG aF sowie (zu römisch drei./) des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, dritter Fall SMG aF schuldig erkannt.

Danach hat er in Ybbs an der Donau und an anderen Orten I./ vorschriftswidrig Suchtgift teils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlichDanach hat er in Ybbs an der Donau und an anderen Orten römisch eins./ vorschriftswidrig Suchtgift teils als Mitglied einer kriminellen Vereinigung in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich

4.770 Gramm Cannabis-Produkte, deren reine Wirkstoffmenge zumindest 95 Gramm THC betrug, 52 Gramm Speed, dessen reine Wirkstoffmenge Amphetamin fünf Gramm betrug und 20 Stück Extasy-Tabletten anderen überlassen, indem er das Suchtgift in Teilmengen an nachgenannte abgesondert verfolgte Suchtgiftkonsumenten bzw Suchtgifthändler mit Gewinnaufschlag bzw auf Kommission weitergab, nämlich a./ zwischen September 2006 und September 2007 an Andreas U***** 900 Gramm Marihuana und 20 Gramm Cannabisharz, 52 Gramm Speed und 20 Stück Ecstasy-Tabletten;

b./ zwischen Februar und April 2007 an Friedrich B***** 850 Gramm Marihuana;

c./ zwischen Dezember 2004 und Dezember 2005, Juli 2006 und Juli 2007 an Christopher Z***** 2.740 Gramm Marihuana;

d./ zwischen November 2006 und August 2007 an Thomas P***** 240 Gramm Marihuana;

e./ zwischen Jänner 2004 und Dezember 2006 Mario E***** in mehrfachen Angriffen 20 Gramm Cannabiskraut;

f./ im Zeitraum von Mai 2002 bis Juni 2007 der Manuela W***** in mehrfachen Angriffen zwei Speed-Lines (Amphetamin);

II./ den bestehenden Vorschriften zuwider von Dezember 2004 bis Oktober 2007 über die zu I./ genannten Mengen hinaus Marihuana und Speed erworben und bis zum Eigenkonsum besessen sowie zwischen Februar 2007 und Juli 2007 an Christopher Z***** zehn Gramm Marihuana im Tausch gegen diverse PC-Teile überlassen;römisch zwei./ den bestehenden Vorschriften zuwider von Dezember 2004 bis Oktober 2007 über die zu römisch eins./ genannten Mengen hinaus Marihuana und Speed erworben und bis zum Eigenkonsum besessen sowie zwischen Februar 2007 und Juli 2007 an Christopher Z***** zehn Gramm Marihuana im Tausch gegen diverse PC-Teile überlassen;

III./ den bestehenden Vorschriften zuwider im Frühjahr 2007 60 Gramm Marihuana erzeugt, indem er im Gemeindegebiet von H***** P***** drei Cannabis-Pflanzen bis zur Blüte aufzog.römisch drei./ den bestehenden Vorschriften zuwider im Frühjahr 2007 60 Gramm Marihuana erzeugt, indem er im Gemeindegebiet von H***** P***** drei Cannabis-Pflanzen bis zur Blüte aufzog.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist teilweise im Recht.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist teilweise im Recht.

Zutreffend macht die Mängelrüge (Z 5) geltend, dass die Feststellung des Schöffengerichts, der Angeklagte habe nicht vorwiegend deshalb Suchtmittel verkauft, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, unbegründet geblieben ist. Soweit dazu beweiswürdigend lediglich angeführt wird, es sei „davon auszugehen, dass er die Einnahmen aus den Suchtgiftverkäufen auch für die Bestreitung seines Lebensunterhalts verwendete", wird damit noch kein Überwiegen der aus den Suchtmittelverkaufserlösen für letztgenannten Zweck bestrittenen Ausgaben dargetan (vgl Hinterhofer/Rosbaud SMG § 27 Rz 65). Aus dem Wort „vorwiegend" ist abzuleiten, das mehr als die Hälfte des Gewinns in neuerliche Drogenbeschaffung geflossen ist oder fließen sollte, damit die Begünstigung greift (vgl Ebensperger, Begriff, Abgrenzung und Bedeutung der Beschaffungskriminalität, RZ 2000, 79). Das angefochtene Urteil war daher in der Nichtannahme der Privilegierung nach Abs 3 zweiter Fall des § 28a SMG sowie im Strafausspruch und im Ausspruch nach § 20 StGB ebenso wie der Beschluss gemäß § 494a StPO aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung anzuordnen.Zutreffend macht die Mängelrüge (Ziffer 5,) geltend, dass die Feststellung des Schöffengerichts, der Angeklagte habe nicht vorwiegend deshalb Suchtmittel verkauft, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, unbegründet geblieben ist. Soweit dazu beweiswürdigend lediglich angeführt wird, es sei „davon auszugehen, dass er die Einnahmen aus den Suchtgiftverkäufen auch für die Bestreitung seines Lebensunterhalts verwendete", wird damit noch kein Überwiegen der aus den Suchtmittelverkaufserlösen für letztgenannten Zweck bestrittenen Ausgaben dargetan vergleiche Hinterhofer/Rosbaud SMG Paragraph 27, Rz 65). Aus dem Wort „vorwiegend" ist abzuleiten, das mehr als die Hälfte des Gewinns in neuerliche Drogenbeschaffung geflossen ist oder fließen sollte, damit die Begünstigung greift vergleiche Ebensperger, Begriff, Abgrenzung und Bedeutung der Beschaffungskriminalität, RZ 2000, 79). Das angefochtene Urteil war daher in der Nichtannahme der Privilegierung nach Absatz 3, zweiter Fall des Paragraph 28 a, SMG sowie im Strafausspruch und im Ausspruch nach Paragraph 20, StGB ebenso wie der Beschluss gemäß Paragraph 494 a, StPO aufzuheben und in diesem Umfang die Verfahrenserneuerung anzuordnen.

Soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde im Weiteren auch auf den mit kassatorischer Entscheidung erledigten Teil des Urteils bezieht, war sie hierauf zu verweisen.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) betrifft mit ihren nur noch relevanten Ausführungen zur Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG keinen entscheidenden Umstand, weil es für diese Qualifikation ohne Bedeutung ist, ob der Angeklagte (nicht nur Mitglied, sondern sogar) „Chef der kriminellen Vereinigung" gewesen sei.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) betrifft mit ihren nur noch relevanten Ausführungen zur Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG keinen entscheidenden Umstand, weil es für diese Qualifikation ohne Bedeutung ist, ob der Angeklagte (nicht nur Mitglied, sondern sogar) „Chef der kriminellen Vereinigung" gewesen sei.

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher als offenbar unbegründet zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 2 StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde daher als offenbar unbegründet zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer 2, StPO). Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.