Der Oberste Gerichtshof hat am 17. August 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Böhm als Schriftführer in der Strafsache gegen Fritz S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Klaus G***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Jänner 2011, GZ 13 Hv 70/09w-167, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 17. August 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Böhm als Schriftführer in der Strafsache gegen Fritz S***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Klaus G***** gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Jänner 2011, GZ 13 Hv 70/09w-167, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten enthält - wurde Klaus G***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil - das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch eines weiteren Angeklagten enthält - wurde Klaus G***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, 148, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) mit Fritz S***** in Wien und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Verfügungsberechtigte der B***** GmbH durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung über Baumaschinen oder das Alter und den Zustand von Baumaschinen sowie über die „Seriosität, Bonität und Zahlungswilligkeit“ der K***** GmbH zu Handlungen, nämlich zu Kaufpreiszahlungen oder überhöhten Kaufpreiszahlungen verleitet, wodurch die B***** GmbH mit 155.717,53 Euro am Vermögen geschädigt wurde, und zwarDanach hat er im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (Paragraph 12, StGB) mit Fritz S***** in Wien und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrugshandlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Verfügungsberechtigte der B***** GmbH durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung über Baumaschinen oder das Alter und den Zustand von Baumaschinen sowie über die „Seriosität, Bonität und Zahlungswilligkeit“ der K***** GmbH zu Handlungen, nämlich zu Kaufpreiszahlungen oder überhöhten Kaufpreiszahlungen verleitet, wodurch die B***** GmbH mit 155.717,53 Euro am Vermögen geschädigt wurde, und zwar

1.) am 30. Dezember 2005 insbesondere durch Täuschung über Baujahr und Zustand eines Mini-Baggers Libra 224s sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 17.004,60 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 39.677,40 Euro zuzüglich einer Provision von 495,97 Euro, wodurch die B***** GmbH mit einem Betrag von 17.054,49 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde;

2.) am 30. Dezember 2005 insbesondere durch Täuschung über Baujahr und Zustand eines Mini-Baggers Takeuchi TB 016A sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 15.022,80 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 35.053,20 Euro zuzüglich einer Provision von 438,17 Euro, wodurch die B***** GmbH mit einem Betrag von 15.080 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde;

3.) am 30. Dezember 2005 insbesondere auch durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung sowie über Baujahr und Zustand eines Hydraulikbaggers Schaeff HR 32 sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 42.850,08 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 99.983,52 Euro, zuzüglich einer Provision von 1.249,79 Euro, wodurch die B***** GmbH um einen Betrag von 42.779,26 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde;

4.) am 30. Dezember 2005 insbesondere auch durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung sowie über Baujahr und Zustand eines Mini-Baggers Schaeff HR 12 sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 14.646,60 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 40.685 Euro zuzüglich einer Provision von 427,19 Euro, wodurch die B***** GmbH mit einem Betrag von 14.706,40 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde;

5.) am 10. April 2006 insbesondere durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung sowie über Type und Zustand eines Dumper Messersi TCH/CH2/R13MTAP sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 6.325,20 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 25.300,80 Euro, wodurch die B***** GmbH mit einem Betrag von 11.304,12 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde;

6.) am 18. Juli 2006 insbesondere durch Täuschung über die Verfügungsberechtigung sowie über Baujahr und Zustand eines Kettenbagger Neuson 8002 sowie darüber, „dass eine Anzahlung von 29.110,80 Euro geleistet wurde“, zur Zahlung von 116.443,20 Euro zuzüglich einer Provision von 1.455,54 Euro, wodurch die B***** GmbH mit einen Betrag von 54.793,26 Euro an ihrem Vermögen geschädigt wurde.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Z 4, 5, 5a und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G*****; sie schlägt fehl.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf Ziffer 4, 5, 5 a und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G*****; sie schlägt fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) wendet sich gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 26. Jänner 2011 gestellten Anträge aufDie Verfahrensrüge (Ziffer 4,) wendet sich gegen die Abweisung der in der Hauptverhandlung am 26. Jänner 2011 gestellten Anträge auf

1. Vernehmung der Zeugen Robert L*****, Christian G***** und Franz Ba***** zum Beweis dafür, dass das Unternehmen des Angeklagten G***** bereits mit mehreren Kunden Geschäfte im Zusammenhang mit der Vermittlung von Baumaschinen abgeschlossen habe, und

2. Vernehmung des damaligen Steuerberaters des Angeklagten G*****, Mag. Johann M*****, als Zeugen zum Beweis dafür, dass „die Anteile der H***** um 1 Euro abgetreten wurden und dass sich dies mit der wirtschaftlichen Bewertung zur Zeit des Übergangs gedeckt hat“ (S 75 und 77 in ON 166).

Durch die Abweisung dieser Anträge wurden Verteidigungsrechte nicht geschmälert.

Im Beweisbegehren muss, sofern dies nicht auf der Hand liegt, angegeben werden, aus welchen Gründen zu erwarten ist, dass die Durchführung des angestrebten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde und inwieweit dies, sofern es nicht offensichtlich ist, für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist (vgl RIS-Justiz RS0118123, RS0099453 und RS0107040).Im Beweisbegehren muss, sofern dies nicht auf der Hand liegt, angegeben werden, aus welchen Gründen zu erwarten ist, dass die Durchführung des angestrebten Beweises das vom Antragsteller behauptete Ergebnis haben werde und inwieweit dies, sofern es nicht offensichtlich ist, für die Schuld- oder Subsumtionsfrage von Bedeutung ist vergleiche RIS-Justiz RS0118123, RS0099453 und RS0107040).

Diesen Kriterien werden die in Rede stehenden Beweisanträge nicht gerecht. In Übereinstimmung mit dem Erstgericht ist nicht ersichtlich, inwiefern der Verkauf von Baumaschinen an andere Kunden neben der B***** GmbH durch den Angeklagten G***** und die „wirtschaftliche Bewertung zur Zeit des Übergangs“ der Geschäftsanteile der H***** entscheidungswesentlich sein sollten.

Entgegen den Ausführungen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) führten die Tatrichter für die Feststellungen zu Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz keine offenbar unzureichende Begründung an, sondern leiteten sie aus objektiven Gegebenheiten ab (US 11 ff, insbesondere 14). Dabei verwies das Erstgericht insbesondere auf den Umstand, dass keiner der gegenständlichen Bagger zum Zeitpunkt des Abschlusses der Leasing- und Kaufverträge einen Verkehrswert in Höhe der von der H***** verrechneten Beträge hatte (US 14 f) und erachtete die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers, welcher die hohe Gewinnspanne auf sein kaufmännisches Geschick zurückgeführt hatte, für nicht glaubwürdig (US 11). Der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zu Grunde liegendes Wollen oder Wissen ist ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar, bei leugnenden Angeklagten in der Regel methodisch gar nicht zu ersetzen. Indizienbeweise sind jedenfalls zulässig (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452).Entgegen den Ausführungen der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) führten die Tatrichter für die Feststellungen zu Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz keine offenbar unzureichende Begründung an, sondern leiteten sie aus objektiven Gegebenheiten ab (US 11 ff, insbesondere 14). Dabei verwies das Erstgericht insbesondere auf den Umstand, dass keiner der gegenständlichen Bagger zum Zeitpunkt des Abschlusses der Leasing- und Kaufverträge einen Verkehrswert in Höhe der von der H***** verrechneten Beträge hatte (US 14 f) und erachtete die Verantwortung des Rechtsmittelwerbers, welcher die hohe Gewinnspanne auf sein kaufmännisches Geschick zurückgeführt hatte, für nicht glaubwürdig (US 11). Der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zu Grunde liegendes Wollen oder Wissen ist ohne weiteres rechtsstaatlich vertretbar, bei leugnenden Angeklagten in der Regel methodisch gar nicht zu ersetzen. Indizienbeweise sind jedenfalls zulässig (Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 452).

Der formelle Nichtigkeitsgrund nach Z 5a greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht eröffnet (RIS-Justiz RS0119583).Der formelle Nichtigkeitsgrund nach Ziffer 5 a, greift seinem Wesen nach erst dann, wenn Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorkamen oder vorkommen hätten können und dürfen, nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen - wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt - wird dadurch nicht eröffnet (RIS-Justiz RS0119583).

Mit dem Hinweis auf eine zu den Tatzeitpunkten angeblich große Nachfrage am Baumaschinensektor, den Umstand, dass ein Kaufpreis regelmäßig eine Handelsspanne enthalte, die B***** GmbH den Kaufpreis bemängeln und den Abschluss der Kaufverträge ablehnen hätte können und es ihr unbenommen gewesen wäre, vor Abschluss der Verträge die Baumaschinen durch einen Sachverständigen überprüfen und bewerten zu lassen, vermag die Tatsachenrüge nicht, beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde liegenden entscheidenden Tatsachen zu wecken.

Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581, 584).Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts, einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen, mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen, zu deren Verdeutlichung das Erkenntnis (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO) herangezogen werden kann. Von diesem Gesamtzusammenhang ausgehend ist zur Geltendmachung eines aus Ziffer 9, oder Ziffer 10, gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (Paragraphen 259, 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) hätte abgeleitet werden sollen (RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 581, 584).

Diesen Kriterien wird die Rechtsrüge nicht gerecht, indem sie die bezughabenden Urteilsfeststellungen übergeht und ausführt, die erstgerichtliche Konstatierung, die B***** GmbH hätte bei Kenntnis, dass nur einer der von den Angeklagten dargestellten Umstände nicht zutreffend wäre, die Leasingverträge nicht geschlossen, wäre eine reine Vermutung, es sei im Geschäftsverkehr üblich, eine Handelsspanne aufzuschlagen, daraus dürfe Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz nicht abgeleitet werden. Die Rechtsrüge negiert die erstgerichtlichen Feststellungen (US 10) und greift lediglich die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung an.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.