Der Oberste Gerichtshof hat am 5. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jiri K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 dritter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jiri K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 10. Juni 2002, GZ 621 Hv 4/02i-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 5. September 2002 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kubina als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Jiri K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, dritter Fall, 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jiri K***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 10. Juni 2002, GZ 621 Hv 4/02i-38, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, teils deshalb, teils aus ihrem Anlass (§ 290 Abs 1 StPO betreffend den Mitangeklagten Michael S*****) in der Unterstellung der im Schuldspruch festgestellten Tatsachen auch unter § 130 zweite Fallgruppe StGB, demgemäß auch in den Strafaussprüchen (einschließlich der Anrechnung der Vorhaften) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Korneuburg zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, teils deshalb, teils aus ihrem Anlass (Paragraph 290, Absatz eins, StPO betreffend den Mitangeklagten Michael S*****) in der Unterstellung der im Schuldspruch festgestellten Tatsachen auch unter Paragraph 130, zweite Fallgruppe StGB, demgemäß auch in den Strafaussprüchen (einschließlich der Anrechnung der Vorhaften) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Korneuburg zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte K***** auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen diesem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seines Rechsmittels verursachten Kosten zur Last.Gemäß Paragraph 390 a, StPO fallen diesem Angeklagten die durch den erfolglos gebliebenen Teil seines Rechsmittels verursachten Kosten zur Last.

Gründe:

Jiri K***** und Michael S***** wurden des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 dritter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.Jiri K***** und Michael S***** wurden des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, 130, dritter Fall, 15 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie in Mistelbach im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro nicht übersteigenden Wert gewerbsmäßig (§ 70 StGB) - mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz (vgl US 5 und 7) - anderen durch Einbrechen in ein Transportmittel, nämlich durch Aufbrechen der Autotüren mittels eines hiefür besonders hergerichteten Schraubenziehers,Danach haben sie in Mistelbach im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 2.000 Euro nicht übersteigenden Wert gewerbsmäßig (Paragraph 70, StGB) - mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz vergleiche US 5 und 7) - anderen durch Einbrechen in ein Transportmittel, nämlich durch Aufbrechen der Autotüren mittels eines hiefür besonders hergerichteten Schraubenziehers,

1) am 29. März 2002 dem Leopold M***** aus seinem PKW VW Passat einen Bargeldbetrag von 4 Euro und eine nicht mehr feststellbare Anzahl von CDs und CD-Behältnissen weggenommen;

2) am 8. April 2002 dem Josef F***** aus dessen PKW Opel Calibra, Kennzeichen *****, diebstahlsfähige Sachen wegzunehmen versucht.

Die dagegen aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jiri K***** verfehlt, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch richtet, ihr Ziel. Die Mängelrüge (Z 5) übt mit dem Vorbringen, das Erstgericht bewege sich "weitläufig auf der Ebene einer unstatthaften Vermutung zu Lasten des Angeklagten", bzw "auf bloßer Spekulation", mit eigenen Beweiswerterwägungen, teils unter Bezugnahme auf isoliert betrachtete Verfahrensergebnisse, teils auf spekulativer Grundlage ausschließlich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung Kritik an der Beweiswürdigung der Tatrichter (was sich auch zwanglos aus der Bezugnahme auf den Zweifelsgrundsatz ableiten lässt). Diese haben die Konstatierungen zur Täterschaft des Angeklagten im Einklang mit den Grundsätzen der Logik und dem Gebot der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO Rechnung tragend, auf die Angaben der Zeugen F***** und G***** und das - in der Hauptverhandlung den Mitangeklagten entgegen früheren Angaben entlastende - Geständnis des Mittäters Michael S***** im Zusammenhang mit den sonstigen Begleitumständen der Tat gestützt. Dass die aus den oben angeführten Beweismitteln vom Erstgericht gezogenen Schlüsse der leugnenden Verantwortung des Angeklagten nicht folgen und dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug scheinen, vermag den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen.Die dagegen aus Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jiri K***** verfehlt, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahls durch Einbruch richtet, ihr Ziel. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) übt mit dem Vorbringen, das Erstgericht bewege sich "weitläufig auf der Ebene einer unstatthaften Vermutung zu Lasten des Angeklagten", bzw "auf bloßer Spekulation", mit eigenen Beweiswerterwägungen, teils unter Bezugnahme auf isoliert betrachtete Verfahrensergebnisse, teils auf spekulativer Grundlage ausschließlich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung Kritik an der Beweiswürdigung der Tatrichter (was sich auch zwanglos aus der Bezugnahme auf den Zweifelsgrundsatz ableiten lässt). Diese haben die Konstatierungen zur Täterschaft des Angeklagten im Einklang mit den Grundsätzen der Logik und dem Gebot der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe gemäß Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO Rechnung tragend, auf die Angaben der Zeugen F***** und G***** und das - in der Hauptverhandlung den Mitangeklagten entgegen früheren Angaben entlastende - Geständnis des Mittäters Michael S***** im Zusammenhang mit den sonstigen Begleitumständen der Tat gestützt. Dass die aus den oben angeführten Beweismitteln vom Erstgericht gezogenen Schlüsse der leugnenden Verantwortung des Angeklagten nicht folgen und dem Beschwerdeführer nicht überzeugend genug scheinen, vermag den herangezogenen Nichtigkeitsgrund nicht zu begründen.

Insoweit die Rechtsrüge (Z 9 lit a) das Fehlen von Feststellungen betreffend die subjektive Tatseite hinsichtlich des Grunddelikts mit dem Hinweis auf den substanzlosen Gebrauch der verba legalia moniert, erweist sich die Beschwerde einerseits selbst als nicht ausreichend substantiiert, andererseits als nicht den fomalrechtlichen Erfordernissen entsprechend ausgeführt, weil sie hiebei den für eine prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes vorausgesetzten Hinweis vermissen lässt, welche - nach der Aktenlage indizierte - Konstatierung nach Ansicht des Beschwerdeführers über die Urteilsfeststellungen hinaus (US 5, 6 und 7) vom Schöffengericht noch zu treffen und in weiterer Folge auch den Rechtsmittelausführungen zugrunde zu legen gewesen wären (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 9a E 5c).Insoweit die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) das Fehlen von Feststellungen betreffend die subjektive Tatseite hinsichtlich des Grunddelikts mit dem Hinweis auf den substanzlosen Gebrauch der verba legalia moniert, erweist sich die Beschwerde einerseits selbst als nicht ausreichend substantiiert, andererseits als nicht den fomalrechtlichen Erfordernissen entsprechend ausgeführt, weil sie hiebei den für eine prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes vorausgesetzten Hinweis vermissen lässt, welche - nach der Aktenlage indizierte - Konstatierung nach Ansicht des Beschwerdeführers über die Urteilsfeststellungen hinaus (US 5, 6 und 7) vom Schöffengericht noch zu treffen und in weiterer Folge auch den Rechtsmittelausführungen zugrunde zu legen gewesen wären vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 9 a, E 5c).

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 285d Abs 1 StPO (zum Teil nach § 285d Abs 1 Z 1 iVm § 285a StPO) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde gemäß Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO (zum Teil nach Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285 a, StPO) in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Im Recht ist die Nichtigkeitsbeschwerde allerdings mit dem Einwand der Mängelrüge (Z 5), die Urteilskonstatierung, beide Täter hätten darüber hinaus auch in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von PKW-Autoeinbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), gehandelt, sei unzureichend begründet. Gewerbsmäßig begeht eine Straftat, wer in der Absicht handelt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB). Der Täter muss darauf abzielen (§ 5 Abs 2 StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, das heißt entweder ständiges oder aber doch für längere, vorweg unbestimmte Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (Leukauf/Steininger Komm3 § 70 RN 3 mwN, Jerabek in WK2 § 70 StGB RN 7). Derartiger - nach der Aktenlage im Hinblick auf das Vorleben in der Tschechischen Republik, die mehrfache Einreise zur Begehung von Einbruchsdiebstählen, die angespannte Finanzlage und sonstige Tatumstände indizierter - Konstatierungen hätte es gerade bei der gegenständlichen Fallkonstellation bedurft. Denn die oben angeführten Schuldelemente lassen sich alleine weder auf die Absicht gewinnbringender Verwertung der beim Anlassfall erworbenen bzw beabsichtigten Beute (Jerabek in WK2 § 70 StGB Rz 9), noch beim Vorliegen zweier Tathandlungen ausschließlich auf den Umstand deren Wiederholung stützen. Da die aufgezeigten Mängel, die gemäß § 290 Abs 1 StPO auch zugunsten des Mitangeklagten S***** wahrzunehmen waren, vom Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und sich demnach zeigt, dass eine neue Hauptverhandlung unumgänglich ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde im oben aufgezeigten Umfang gemäß § 285e StPO bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben, das angefochtene Urteil hinsichtlich beider Angeklagter insoweit und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Ratz, WK-StPO § 285e Rz 3).Im Recht ist die Nichtigkeitsbeschwerde allerdings mit dem Einwand der Mängelrüge (Ziffer 5,), die Urteilskonstatierung, beide Täter hätten darüber hinaus auch in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von PKW-Autoeinbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), gehandelt, sei unzureichend begründet. Gewerbsmäßig begeht eine Straftat, wer in der Absicht handelt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (Paragraph 70, StGB). Der Täter muss darauf abzielen (Paragraph 5, Absatz 2, StGB), durch die Wiederholung von Straftaten desselben Deliktstyps ein fortlaufendes, das heißt entweder ständiges oder aber doch für längere, vorweg unbestimmte Zeit wirkendes, wenn auch nicht unbedingt regelmäßiges Einkommen zu erlangen (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 70, RN 3 mwN, Jerabek in WK2 Paragraph 70, StGB RN 7). Derartiger - nach der Aktenlage im Hinblick auf das Vorleben in der Tschechischen Republik, die mehrfache Einreise zur Begehung von Einbruchsdiebstählen, die angespannte Finanzlage und sonstige Tatumstände indizierter - Konstatierungen hätte es gerade bei der gegenständlichen Fallkonstellation bedurft. Denn die oben angeführten Schuldelemente lassen sich alleine weder auf die Absicht gewinnbringender Verwertung der beim Anlassfall erworbenen bzw beabsichtigten Beute (Jerabek in WK2 Paragraph 70, StGB Rz 9), noch beim Vorliegen zweier Tathandlungen ausschließlich auf den Umstand deren Wiederholung stützen. Da die aufgezeigten Mängel, die gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch zugunsten des Mitangeklagten S***** wahrzunehmen waren, vom Obersten Gerichtshof nicht behoben werden können und sich demnach zeigt, dass eine neue Hauptverhandlung unumgänglich ist, war der Nichtigkeitsbeschwerde im oben aufgezeigten Umfang gemäß Paragraph 285 e, StPO bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben, das angefochtene Urteil hinsichtlich beider Angeklagter insoweit und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Ratz, WK-StPO Paragraph 285 e, Rz 3).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte K***** auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.