Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.Die gegen dieses Urteil gerichtete, auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.
Entgegen der Mängelrüge (Z 5) betreffen die Fragen, aus welchem Einkommen und zu welchem Zweck der Beschwerdeführer Geldüberweisungen tätigte, sowie die Feststellungen, er habe Suchtgift auch an jugendliche Personen überlassen, keinen für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz wesentlichen Umstand.Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) betreffen die Fragen, aus welchem Einkommen und zu welchem Zweck der Beschwerdeführer Geldüberweisungen tätigte, sowie die Feststellungen, er habe Suchtgift auch an jugendliche Personen überlassen, keinen für den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz wesentlichen Umstand.
Die Gewerbsmäßigkeit hat das Erstgericht insbesondere auf die Wiederholung der Tat und das geringe unregelmäßige Einkommen des Nichtigkeitswerbers gestützt (US 20 und 26). Diese Begründung ist weder unvollständig noch unzureichend.
Ob der Angeklagte auch Suchtgifte an Jugendliche verkaufte, wäre nur für ein Vergehen nach § 27 Abs 2 Z 2 SMG von Bedeutung. Dieses wird ihm aber im Urteil nicht angelastet. Entgegen der in der Anklageschrift (ON 59) vertretenen Rechtsansicht ist § 28 Abs 2 vierter Fall SMG gegenüber tateinheitlichem Überlassen eines Suchtgiftes nach § 27 Abs 1 SMG in Teilmengen, die für sich allein die Grenzmenge des § 28 Abs 6 SMG nicht erreichen, einschließlich der unselbständigen Qualifikationen des § 27 Abs 2 SMG die spezielle Norm und verdrängt die Vergehen nach § 27 Abs 1 (fünfter und sechster Fall) und Abs 2 SMG infolge Scheinkonkurrenz (ÖJZ-LSK 2000/257). Der Tatsachenrüge (Z 5a) ist zunächst entgegenzuhalten, dass dieser unter die formellen Nichtigkeitsgründe eingereihte Anfechtungstatbestand in seiner prozessualen Reichweite keineswegs einer Schuldberufung gleichkommt. Vielmehr müssen aus den Akten schwerwiegende Umstände aufgezeigt werden, die erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 1).Ob der Angeklagte auch Suchtgifte an Jugendliche verkaufte, wäre nur für ein Vergehen nach Paragraph 27, Absatz 2, Ziffer 2, SMG von Bedeutung. Dieses wird ihm aber im Urteil nicht angelastet. Entgegen der in der Anklageschrift (ON 59) vertretenen Rechtsansicht ist Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG gegenüber tateinheitlichem Überlassen eines Suchtgiftes nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG in Teilmengen, die für sich allein die Grenzmenge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG nicht erreichen, einschließlich der unselbständigen Qualifikationen des Paragraph 27, Absatz 2, SMG die spezielle Norm und verdrängt die Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, (fünfter und sechster Fall) und Absatz 2, SMG infolge Scheinkonkurrenz (ÖJZ-LSK 2000/257). Der Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) ist zunächst entgegenzuhalten, dass dieser unter die formellen Nichtigkeitsgründe eingereihte Anfechtungstatbestand in seiner prozessualen Reichweite keineswegs einer Schuldberufung gleichkommt. Vielmehr müssen aus den Akten schwerwiegende Umstände aufgezeigt werden, die erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben vergleiche Mayerhofer StPO4 Paragraph 281, Ziffer 5, E 1).
Das Rechtsmittel bekämpft aber nur die Tatsache, dass die Erstrichter hinsichtlich der an Christopher W***** und Matthias P***** verkauften Suchtgiftmengen der Aussage des Zeugen Christopher W***** in der Hauptverhandlung und nicht der vor Gendarmeriebeamten und dem Untersuchungsrichter gefolgt sind, beim Zeugen Matthias P***** aber jenen vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter Glauben geschenkt haben. Abgesehen davon, dass die in Frage stehenden Suchtgiftmengen für den Schuldspruch nicht wesentlich sind, richtet sich das Beschwerdevorbringen in unzulässiger Weise nur nach Art einer Schuldberufung gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Es vermag jedoch keine Bedenken gegen die Richtigkeit entscheidungswesentlicher Umstände zu erzeugen.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a), welche das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere zum Inverkehrsetzen einer übergroßen Menge Suchtgiftes behauptet, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie die eindeutigen Konstatierungen der Tatrichter übergeht, wonach der Angeklagte "große, auch übergroße Mengen an Suchtgift verkaufen wollte, um dadurch ausschließlich finanzielle Gewinne für sich zu erwirtschaften" (US 7). Darüber hinaus missachtet sie die Ausführungen zur Gewerbsmäßigkeit und zum Fortsetzungszusammenhang (US 26).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,), welche das Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite, insbesondere zum Inverkehrsetzen einer übergroßen Menge Suchtgiftes behauptet, ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie die eindeutigen Konstatierungen der Tatrichter übergeht, wonach der Angeklagte "große, auch übergroße Mengen an Suchtgift verkaufen wollte, um dadurch ausschließlich finanzielle Gewinne für sich zu erwirtschaften" (US 7). Darüber hinaus missachtet sie die Ausführungen zur Gewerbsmäßigkeit und zum Fortsetzungszusammenhang (US 26).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung und die implizierte Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO). Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufung und die implizierte Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (Paragraph 285 i, StPO).
Bleibt zu Urteilsfaktum 1 anzumerken: Suchtgift ist mit seiner Überlassung in den Gewahrsam eines anderen unter Aufgabe des Gewahrsams des Überlassenden in Verkehr gesetzt, ungeachtet dessen, dass es sich beim Übernehmer um einen verdeckten Ermittler handelt. Nur bei unmittelbarem Zugriff durch Sicherheitsorgane bei Übergabe läge bloß versuchtes Inverkehrsetzen vor (EvBl 2000/111 = RZ 2000/24). Da die rechtliche Beurteilung als Versuch von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpft wurde, hat sie als Vorteil für den Angeklagten auf sich zu beruhen.