Der Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krajina als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erdal B***** wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 14. April 2009, GZ 27 Hv 10/09w-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 19. August 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krajina als Schriftführerin in der Strafsache gegen Erdal B***** wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 14. April 2009, GZ 27 Hv 10/09w-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erdal B***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG (I./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (II./) schuldig erkannt. Danach hat er vorschriftswidrig SuchtgiftMit dem angefochtenen Urteil wurde Erdal B***** der Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall SMG (römisch eins./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG (römisch zwei./) schuldig erkannt. Danach hat er vorschriftswidrig Suchtgift

I./ in einer die Grenzmenge jedenfalls mehrfach, aber nicht das 15-fache der Grenzmenge, übersteigenden Menge im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Ersin C***** als Mittäter durch Schmuggel von zuvor von ihm oder einem Mittäter in Italien erworbenem Suchtgift mit dem Pkw über den Brennerpass nach Tirol von Italien aus- und nach Österreich eingeführt, und zwarrömisch eins./ in einer die Grenzmenge jedenfalls mehrfach, aber nicht das 15-fache der Grenzmenge, übersteigenden Menge im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit Ersin C***** als Mittäter durch Schmuggel von zuvor von ihm oder einem Mittäter in Italien erworbenem Suchtgift mit dem Pkw über den Brennerpass nach Tirol von Italien aus- und nach Österreich eingeführt, und zwar

1./ Ende 2007 in einer über Auftrag des Kerim W***** durchgeführten Schmuggelfahrt ca 1,5 Kilogramm Cannabis und ca 40 Gramm Kokain, 2./ am 22. November 2008 in einer über Auftrag des Nordin S***** durchgeführten Schmuggelfahrt ca 2 Kilogramm Cannabisharz und ca 17 Gramm Kokain,

3./ am 5. Dezember 2008 in einer über Auftrag des Nordin S***** durchgeführten Schmuggelfahrt ca 2 Kilogramm Cannabisharz und ca 20 Gramm Kokain,

II./ zwischen Oktober und 6. Dezember 2008 durch die in einigen der zu I./ angeführten Fälle als Entlohnung für die Schmuggelfahrten erfolgte Entgegennahme sowie durch den Kauf unbestimmter Mengen an Cannabisharz und Kokain von Unbekannten für den Eigengebrauch erworben und besessen.römisch zwei./ zwischen Oktober und 6. Dezember 2008 durch die in einigen der zu römisch eins./ angeführten Fälle als Entlohnung für die Schmuggelfahrten erfolgte Entgegennahme sowie durch den Kauf unbestimmter Mengen an Cannabisharz und Kokain von Unbekannten für den Eigengebrauch erworben und besessen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Z 5) zeigt unter weitwendiger Darstellung einzelner Verfahrensergebnisse, insbesondere der Anamnese der psychiatrischen Sachverständigen Dr. H*****, keinen Begründungsmangel zur (von den Tatrichtern verneinten) Tatsachengrundlage des Privilegierungsgrundes nach § 28a Abs 3 iVm § 27 Abs 5 SMG auf, indem sie nach Hinzufügen eigenständiger weiterer, jedoch aktenfremder Sachverhaltsannahmen andere Schlüsse als die beigezogene Expertin zieht. Der Beschwerde zuwider ist das vorliegende Gutachten (ON 38, S 5 in ON 45) weder in sich widersprüchlich noch sonst mangelhaft.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 5 a und 9 Litera a, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Die Mängelrüge (Ziffer 5,) zeigt unter weitwendiger Darstellung einzelner Verfahrensergebnisse, insbesondere der Anamnese der psychiatrischen Sachverständigen Dr. H*****, keinen Begründungsmangel zur (von den Tatrichtern verneinten) Tatsachengrundlage des Privilegierungsgrundes nach Paragraph 28 a, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 27, Absatz 5, SMG auf, indem sie nach Hinzufügen eigenständiger weiterer, jedoch aktenfremder Sachverhaltsannahmen andere Schlüsse als die beigezogene Expertin zieht. Der Beschwerde zuwider ist das vorliegende Gutachten (ON 38, S 5 in ON 45) weder in sich widersprüchlich noch sonst mangelhaft.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem Verweis auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten zu I./1./ und das den Beschwerdeführer vor der Polizei, nicht aber vor Gericht belastende Aussageverhalten des Ersin C***** keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der Feststellungen zu diesem Schuldspruch zu wecken.Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem Verweis auf die leugnende Verantwortung des Angeklagten zu römisch eins./1./ und das den Beschwerdeführer vor der Polizei, nicht aber vor Gericht belastende Aussageverhalten des Ersin C***** keine erheblichen Bedenken des Obersten Gerichtshofs gegen die Richtigkeit der Feststellungen zu diesem Schuldspruch zu wecken.

Die als Rechtsrüge (Z 9 lit a) bezeichnete Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet das Fehlen von Feststellungen, ob der Angeklagte „als eine an Suchtgift gewöhnte Person anzusehen ist", vernachlässigt dabei jedoch die dies ausdrücklich verneinenden Konstatierungen US 5. Weil somit nach den tatsächlichen tatrichterlichen Annahmen bereits das erste der beiden kumulativ erforderlichen Privilegierungskriterien nach § 28a Abs 3 iVm § 27 Abs 5 SMG nicht gegeben ist, bedurfte es auch keiner Feststellungen zum Vorliegen des zweiten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die als Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) bezeichnete Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet das Fehlen von Feststellungen, ob der Angeklagte „als eine an Suchtgift gewöhnte Person anzusehen ist", vernachlässigt dabei jedoch die dies ausdrücklich verneinenden Konstatierungen US 5. Weil somit nach den tatsächlichen tatrichterlichen Annahmen bereits das erste der beiden kumulativ erforderlichen Privilegierungskriterien nach Paragraph 28 a, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 27, Absatz 5, SMG nicht gegeben ist, bedurfte es auch keiner Feststellungen zum Vorliegen des zweiten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins und 2 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Innsbruck zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.