Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Anmelderinnen 1. Klaus W*****, 2. Wolfgang E***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr.Bernd A.Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, 3. K***** GmbH, ***** 4. T*****AG, ***** vertreten durch Dr.Egon Engin-Deniz ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Anmeldung eines Zusammenschlusses infolge Rekurses der Viertanmelderin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 30. Jänner 1997, 25 Kt 461/96-18, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die vier Einschreiterinnen meldeten den Erwerb von 40 % der Anteile an der W***** GmbH im Wege der Übernahme eines wesentlichen Teils der Erhöhung des Stammkapitals durch die Vierteinschreiterin an. Zur Übernahme der Erhöhung des Stammkapitals um S 1,500.000 auf S 2,500.000 sollten auch die Zweit- und Drittanmelder zugelassen werden. Weiters sei vorgesehen, daß der Erstanmelder "Stammeinlagen von S 10.000" an den Zweitanmelder abtrete. Aufgrund dieser Maßnahmen ergebe sich eine Beteiligung der Vierteinschreiterin von 40 %, der Dritteinschreiterin von - wie bisher - 30 %, des Ersteinschreiters von 20 % und des Zweiteinschreiters von 10 %. Der von der W***** GmbH im Jahre 1995 erzielte Umsatz in Höhe von S 7,304.468 sei nur durch Baustoffrecycling erreicht worden. Der Gesamtumsatz des Konzerns der Vierteinschreiterin habe 1995 S 6,3 Milliarden betragen.

Die Anmeldung wurde den Amtsparteien am 4.9.1996 zugestellt. Entsprechend einem Antrag der Finanzprokuratur forderte der Vorsitzende des erstgerichtlichen Senates die Einschreiter mit Beschluß vom 18.9.1996 auf, die Anmeldung bei deren sonstiger Zurückweisung mit den nach § 68 a Abs 1 KartG erforderlichen genauen und erschöpfenden Angaben zu ergänzen. Die Vierteinschreiterin legte hierauf mit Schriftsatz vom 14.10.1996 ergänzende Unterlagen vor, welche den Amtsparteien am 24. und 25.10.1966 zugestellt wurden. Dazu wurden keine weiteren Stellungnahmen erstattet.Die Anmeldung wurde den Amtsparteien am 4.9.1996 zugestellt. Entsprechend einem Antrag der Finanzprokuratur forderte der Vorsitzende des erstgerichtlichen Senates die Einschreiter mit Beschluß vom 18.9.1996 auf, die Anmeldung bei deren sonstiger Zurückweisung mit den nach Paragraph 68, a Absatz eins, KartG erforderlichen genauen und erschöpfenden Angaben zu ergänzen. Die Vierteinschreiterin legte hierauf mit Schriftsatz vom 14.10.1996 ergänzende Unterlagen vor, welche den Amtsparteien am 24. und 25.10.1966 zugestellt wurden. Dazu wurden keine weiteren Stellungnahmen erstattet.

Mit Eingabe vom 31.10.1996 zog die Vierteinschreiterin ihre Anmeldung zurück und berief sich darauf, daß sie wegen wesentlicher Mängel gegenüber den übrigen Gesellschaftern die Wandlung erklärt habe.

Die Erst- und Zweiteinschreiter stellten sich auf den Standpunkt, daß die behaupteten Mängel bzw Vertragsrücktritt- oder Anfechtungsgründe nicht vorlägen und die vertragliche Grundlage des Zusammenschlusses nach wie vor aufrecht sei. Es sei jeder am Zusammenschluß beteiligte Unternehmer zur Anmeldung berechtigt. Es genüge für die Einleitung und Durchführung des Verfahrens, wenn nur einer der Beteiligten am Verfahren teilnehme. Die Dritteinschreiterin hat sich zur Rückziehungserklärung der Vierteinschreiterin nicht geäußert.

Das Erstgericht sprach hierauf mit Beschluß vom 31.1.1997 aus, daß kein Prüfungsantrag gestellt worden sei; das in § 42a Abs 4 KartG verankerte Verbot der Durchführung des Zusammenschlusses sei daher weggefallen. Es ordnete an, daß der Zusammenschluß unter der Bezeichnung "T*****/W***** GmbH" nach Rechtskraft des Beschlusses in das Kartellregister einzutragen sei. In rechtlicher Hinsicht meinte es zusammengefaßt, nach § 42a Abs 2 KartG sei zur Anmeldung jeder am Zusammenschluß beteiligter Unternehmer berechtigt. Eine Anmeldung sei auch dann wirksam, wenn einzelne zur Anmeldung berechtigte Unternehmer untätig blieben. Es liege nach wie vor eine wirksame Anmeldung der Dritteinschreiterin und des Ersteinschreiters, der derzeit noch Mehrheitsgesellschafter der W***** GmbH und damit als Unternehmer anzusehen sei, vor, weshalb das Verfahren über die Anmeldung trotz der Rückziehungserklärung der Vierteinschreiterin fortzusetzen sei. Eine kartellgerichtliche Freigabe des Zusammenschlusses verpflichte nicht zu dessen Durchführung. In die behaupteten und allenfalls bestehenden Rechte zur Wandlung des Verpflichtungsgeschäftes werde durch das kartellgerichtliche Verfahren über die Anmeldung des Zusammenschlusses nicht eingegriffen. Im übrigen sei die Vierwochenfrist zur Stellung eines Prüfungsantrages bei Rückziehung der Anmeldung bereits abgelaufen gewesen, weil die Frist durch einen Verbesserungsauftrag nicht verlängert werde.Das Erstgericht sprach hierauf mit Beschluß vom 31.1.1997 aus, daß kein Prüfungsantrag gestellt worden sei; das in Paragraph 42 a, Absatz 4, KartG verankerte Verbot der Durchführung des Zusammenschlusses sei daher weggefallen. Es ordnete an, daß der Zusammenschluß unter der Bezeichnung "T*****/W***** GmbH" nach Rechtskraft des Beschlusses in das Kartellregister einzutragen sei. In rechtlicher Hinsicht meinte es zusammengefaßt, nach Paragraph 42 a, Absatz 2, KartG sei zur Anmeldung jeder am Zusammenschluß beteiligter Unternehmer berechtigt. Eine Anmeldung sei auch dann wirksam, wenn einzelne zur Anmeldung berechtigte Unternehmer untätig blieben. Es liege nach wie vor eine wirksame Anmeldung der Dritteinschreiterin und des Ersteinschreiters, der derzeit noch Mehrheitsgesellschafter der W***** GmbH und damit als Unternehmer anzusehen sei, vor, weshalb das Verfahren über die Anmeldung trotz der Rückziehungserklärung der Vierteinschreiterin fortzusetzen sei. Eine kartellgerichtliche Freigabe des Zusammenschlusses verpflichte nicht zu dessen Durchführung. In die behaupteten und allenfalls bestehenden Rechte zur Wandlung des Verpflichtungsgeschäftes werde durch das kartellgerichtliche Verfahren über die Anmeldung des Zusammenschlusses nicht eingegriffen. Im übrigen sei die Vierwochenfrist zur Stellung eines Prüfungsantrages bei Rückziehung der Anmeldung bereits abgelaufen gewesen, weil die Frist durch einen Verbesserungsauftrag nicht verlängert werde.

Gegen den Beschluß des Erstgerichtes richtet sich der Rekurs der Vierteinschreiterin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie erklärt zwar, den Beschluß im gesamten Umfang anzufechten, hält jedoch gleichzeitig fest, sich durch die Freigabebestätigung nicht beschwert zu erachten und beantragt lediglich, den angefochtenen Beschluß dahingehend abzuändern, daß im Kartellregister keine Eintragung zu erfolgen habe; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag. Es ist daher davon auszugehen, daß sich die Rekurswerberin nur gegen die nach Rechtskraft des erstgerichtlichen Beschlusses zu erfolgende Registereintragung wendet.

Gegenäußerungen wurden nicht erstattet.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurs ist zwar zulässig, weil er die Rechtssphäre der Vierteinschreiterin berührt (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 138 f; Guggerbauer, Komm KartG2 § 43 Rz 4); er ist aber sachlich nicht berechtigt.Der Rekurs ist zwar zulässig, weil er die Rechtssphäre der Vierteinschreiterin berührt (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht 138 f; Guggerbauer, Komm KartG2 Paragraph 43, Rz 4); er ist aber sachlich nicht berechtigt.

Auch wenn die Vierteinschreiterin Wandlung erklärt hat, deren Berechtigung von der Erst- und Zweiteinschreiterin bestritten wird, und hierüber gerichtliche Verfahren anhängig sind, in denen die Vierteinschreiterin darüber hinaus Irrtum, List, Wegfall der Geschäftsgrundlage und jeden anderen erdenklichen Rechtsgrund geltend gemacht hat, ändert das nichts daran, daß der Vertrag noch nicht aufgehoben worden ist, sondern bis zur Rechtskraft des Urteils als bestehend anzusehen ist. Das Verpflichtungsgeschäft ist somit noch nicht weggefallen. Das Erstgericht hat daher aufgrund der Anmeldung, die nicht rechtswirksam zurückgezogen wurde, weil sie von den übrigen Anmeldern aufrechterhalten wurde und dies gemäß § 42a Abs 2 KartG genügt, und des Umstandes, daß kein Prüfungsantrag gestellt wurde, zu Recht die Freigabebestätigung ausgestellt und angeordnet, daß der Zusammenschluß nach Rechtskraft des Beschlusses in das Kartellregister einzutragen ist.Auch wenn die Vierteinschreiterin Wandlung erklärt hat, deren Berechtigung von der Erst- und Zweiteinschreiterin bestritten wird, und hierüber gerichtliche Verfahren anhängig sind, in denen die Vierteinschreiterin darüber hinaus Irrtum, List, Wegfall der Geschäftsgrundlage und jeden anderen erdenklichen Rechtsgrund geltend gemacht hat, ändert das nichts daran, daß der Vertrag noch nicht aufgehoben worden ist, sondern bis zur Rechtskraft des Urteils als bestehend anzusehen ist. Das Verpflichtungsgeschäft ist somit noch nicht weggefallen. Das Erstgericht hat daher aufgrund der Anmeldung, die nicht rechtswirksam zurückgezogen wurde, weil sie von den übrigen Anmeldern aufrechterhalten wurde und dies gemäß Paragraph 42 a, Absatz 2, KartG genügt, und des Umstandes, daß kein Prüfungsantrag gestellt wurde, zu Recht die Freigabebestätigung ausgestellt und angeordnet, daß der Zusammenschluß nach Rechtskraft des Beschlusses in das Kartellregister einzutragen ist.

Es erübrigt sich in diesem Stadium des Verfahrens zu untersuchen, ob und welchen Einfluß ein allenfalls im Sinne der Vierteinschreiterin ergehendes rechtskräftiges Urteil, daß das Verpflichtungsgeschäft beseitigt, auf die Eintragung hat.