Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *****, vertreten durch Dr.Thomas Mader, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin A***** AG, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Untersagung des Mißbrauches einer marktbeherrschenden Stellung (§§ 34, 35 KartG) infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 20.Jänner 1995, 2 Kt 244/94-25, denDer Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte, *****, vertreten durch Dr.Thomas Mader, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin A***** AG, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Untersagung des Mißbrauches einer marktbeherrschenden Stellung (Paragraphen 34, 35, KartG) infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 20.Jänner 1995, 2 Kt 244/94-25, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Verordnung des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen und bestimmten Warenresten, BGBl Nr. 645/1992 (VerpackV), verpflichtet all diejenigen, die im Inland Verpackungen oder Erzeugnisse, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, erzeugen (Hersteller) sowie alle Vertreiber von Verpackungen oder Erzeugnissen, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, sowie die Vertreiber von Waren in Verpackungen (Vertreiber) generell zur Rücknahme und zur Wiederverwertung der Verpackungen. In dem Umfang, in dem sich Hersteller und Vertreiber nachweislich bestimmter Dritter bedienen, die öffentlich zugängige, regelmäßig betriebene Sammelstellen in zumutbarer Entfernung zum Letztverbraucher betreiben und die erfaßten getrennten Verpackungen im Sinne dieser Verordnung verwerten (flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem), entfallen die Verpflichtungen nach der Verpackungsverordnung und gehen in diesem Umfang auf den Dritten über (§ 5 Abs 6 VerpackV).Die Verordnung des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen und bestimmten Warenresten, Bundesgesetzblatt Nr. 645 aus 1992, (VerpackV), verpflichtet all diejenigen, die im Inland Verpackungen oder Erzeugnisse, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, erzeugen (Hersteller) sowie alle Vertreiber von Verpackungen oder Erzeugnissen, aus denen unmittelbar Verpackungen hergestellt werden, sowie die Vertreiber von Waren in Verpackungen (Vertreiber) generell zur Rücknahme und zur Wiederverwertung der Verpackungen. In dem Umfang, in dem sich Hersteller und Vertreiber nachweislich bestimmter Dritter bedienen, die öffentlich zugängige, regelmäßig betriebene Sammelstellen in zumutbarer Entfernung zum Letztverbraucher betreiben und die erfaßten getrennten Verpackungen im Sinne dieser Verordnung verwerten (flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem), entfallen die Verpflichtungen nach der Verpackungsverordnung und gehen in diesem Umfang auf den Dritten über (Paragraph 5, Absatz 6, VerpackV).

Die durch diese Verordnung betroffenen Wirtschaftskreise haben ein organisatorisches Rahmenkonzept erarbeitet, das von einer Zweistufigkeit (Dachorganisation sowie einzelne packstoffbezogene Branchenrecycling-Gesellschaften) unter Einbeziehung der jeweiligen Packstoffhersteller und der öffentlichen und privaten Entsorger ausgeht. Als Dachorganisation wurde von führenden Unternehmungen der Verpackungshersteller, der Markenartikelindustrie und des Handels in Österreich der Verein "A*****" gegründet. Die Mitglieder sind in drei Kurien, nämlich jene der Verpackungshersteller, der Abfüller und der Importeure bzw des sonstigen Handels, zusammengefaßt. Vereinsmitglied kann jedes Unternehmen werden, das direkt von der Verpackungsverordnung betroffen ist. Der Verein ist Eigentümer und Alleinaktionär der Antragsgegnerin (Beilage ./I).

Die Antragsgegnerin hat mit Branchenrecycling-Gesellschaften (BRG) Entsorgungsverträge (Beilage ./C) abgeschlossen. Die BRG sind Gesellschaften, die sich jeweils auf einzelne Verpackungsmaterialien spezialisiert und für diese die flächendeckenden Sammel- und Verwertungsmaßnahmen organisiert haben. Derzeit bestehen acht derartige Gesellschaften. Sie sind "Dritte" im Sinne der Verpackungsverordnung und gegenüber der Antragsgegnerin vertraglich verpflichtet, ein flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem entsprechend der Verpackungsverordnung entgeltlich zu betreiben. Sie haften der Antragsgegnerin gegenüber für Leistungsstörungen. Schadenersatz für Verletzungen dieses Vertrages gebührt nur bei grob fahrlässigem oder vorsätzlich pflichtwidrigem Verhalten. Die Vertragspartner des Entsorgungsvertrages gewähren einander weitgehende gegenseitige Einsichtsrechte.

Die Antragsgegnerin bietet Unternehmen den Abschluß einer Entpflichtungs- und Lizenzvereinbarung (Beilage ./B) an, durch welche die Unternehmen zu Lizenznehmern (LN) der Antragsgegnerin werden. Die Antragsgegnerin nimmt als Treuhänderin des LN dessen Interessen gegenüber den BRG wahr. Der LN beauftragt und ermächtigt die Antragsgegnerin, in seinem Interesse möglichst kostengünstige Entsorgungsverträge mit den BRG abzuschließen, diese abzuändern sowie neue Entsorgungsverträge mit neu hinzugekommenen BRG abzuschließen. Gegenstand dieser Entsorgungsverträge ist die Übertragung der Verpflichtungen des LN gemäß den Verpackungsverordnungen auf die BRG als Dritte. Die BRG sind in den Entsorgungsverträgen zu einer sach- und fachgerechten und den Verpackungsverordnungen entsprechenden Sammlung bzw Verwertung aller Verpackungen zu verpflichten. Die Rechte des LN gegenüber den BRG werden ausschließlich von der Antragsgegnerin als Treuhänderin des LN im eigenen Namen, aber auf Rechnung und im Interesse des LN wahrgenommen. Leistungen der BRG empfängt die Antragsgegnerin als Vertragspartnerin der BRG zwar im eigenen Namen, aber auf Rechnung und im Interesse des LN.

Die Antragsgegnerin ist verhalten, die Entpflichtung des LN durch die BRG und allenfalls durch deren Entsorgungspartner laufend zu überwachen. Schadenersatz bei Verletzung der Lizenzvereinbarung gebührt nur bei grob fahrlässigem oder vorsätzlich pflichtwidrigem Verhalten. Um LN der Antragsgegnerin zu werden, ist es nicht erforderlich, Mitglied des Vereines "A*****" zu werden (Beilage ./I). Die Antragsgegnerin und die BRG bilden gemeinsam das ARA-System (Präambel zu Beilage ./B).

Gestützt auf die §§ 34, 35 KartG begehrt die antragstellende Amtspartei, das Kartellgericht möge der Antragsgegnerin untersagen, im Lizenz- und Entsorgungsvertrag die Rechte eines Treuhänders auszuüben, ohne zugleich auch dessen Pflichten (Einstehen für die Erfüllung und Schadenersatz bei Schlechterfüllung ua) zu übernehmen, sowie im Lizenzvertrag ihre Haftung für leichte Fahrlässigkeit auszuschließen.Gestützt auf die Paragraphen 34, 35, KartG begehrt die antragstellende Amtspartei, das Kartellgericht möge der Antragsgegnerin untersagen, im Lizenz- und Entsorgungsvertrag die Rechte eines Treuhänders auszuüben, ohne zugleich auch dessen Pflichten (Einstehen für die Erfüllung und Schadenersatz bei Schlechterfüllung ua) zu übernehmen, sowie im Lizenzvertrag ihre Haftung für leichte Fahrlässigkeit auszuschließen.

Sie brachte hiezu vor, die Antragsgegnerin werde auf dem "Entpflichtungsmarkt gemäß Verpackungsverordnung" tätig und mißbrauche ihre marktbeherrschende Stellung dadurch, daß sie nach dem zugrunde liegenden Vertragssystem zwar gegenüber den Lizenznehmern die Rechte eines Treuhänders wahrnehme, sich ihnen gegenüber aber auf die Pflichten eines Abschlußvermittlers bzw Verwalters zurückziehe. Sie könne für Erfüllung und Schadenersatz vom Lizenznehmer nicht in Anspruch genommen werden und hafte für leichte Fahrlässigkeit nicht. Da der Lizenznehmer nicht auch Vertragspartner der BRG sei, könne er letztlich von niemandem Erfüllung und Schadenersatz begehren; dies sei sittenwidrig (§ 879 ABGB). Indem die Antragsgegnerin als bloße "Mittlerin" am Entpflichtungsmarkt ihre Erfüllungs- und Haftungsverpflichtung auf die Herbeiführung von Vertragsabschlüssen und Kontrollhandlungen reduziere, erspare sie sich Rücklagen an Haftungskapital und könne daher billiger als etwaige Mitbewerber anbieten. Damit könne sie Mitbewerber vom Markt fernhalten. Demgegenüber trage der LN letztlich die "zivil- und verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen einer Gefährdung bzw eines Zusammenbruches des Entsorgungssystems". Der vertragliche Abbau von Kontrollmechanismen zu Lasten der LN "gefährde das Gesamtkonzept und führe früher oder später zu einem Behinderungs- und/oder Ausbeutungsmißbrauch".Sie brachte hiezu vor, die Antragsgegnerin werde auf dem "Entpflichtungsmarkt gemäß Verpackungsverordnung" tätig und mißbrauche ihre marktbeherrschende Stellung dadurch, daß sie nach dem zugrunde liegenden Vertragssystem zwar gegenüber den Lizenznehmern die Rechte eines Treuhänders wahrnehme, sich ihnen gegenüber aber auf die Pflichten eines Abschlußvermittlers bzw Verwalters zurückziehe. Sie könne für Erfüllung und Schadenersatz vom Lizenznehmer nicht in Anspruch genommen werden und hafte für leichte Fahrlässigkeit nicht. Da der Lizenznehmer nicht auch Vertragspartner der BRG sei, könne er letztlich von niemandem Erfüllung und Schadenersatz begehren; dies sei sittenwidrig (Paragraph 879, ABGB). Indem die Antragsgegnerin als bloße "Mittlerin" am Entpflichtungsmarkt ihre Erfüllungs- und Haftungsverpflichtung auf die Herbeiführung von Vertragsabschlüssen und Kontrollhandlungen reduziere, erspare sie sich Rücklagen an Haftungskapital und könne daher billiger als etwaige Mitbewerber anbieten. Damit könne sie Mitbewerber vom Markt fernhalten. Demgegenüber trage der LN letztlich die "zivil- und verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen einer Gefährdung bzw eines Zusammenbruches des Entsorgungssystems". Der vertragliche Abbau von Kontrollmechanismen zu Lasten der LN "gefährde das Gesamtkonzept und führe früher oder später zu einem Behinderungs- und/oder Ausbeutungsmißbrauch".

Die Antragsgegnerin bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, beantragte die Abweisung der Anträge und wandte dagegen ein, daß weder das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung noch eines Mißbrauchstatbestandes nach dem KartG erwiesen sei. Zweck der gewählten vertraglichen Regelungen sei es, die Antragsgegnerin zum Vorteil der LN in ihrer Gesamtheit und auch zum Vorteil der BRG als zentrale Administrationsstelle des ARA-Systems zu etablieren. Eine sittenwidrige Ausbeutung der LN durch die Antragsgegnerin scheide schon aufgrund der Eigentümerstruktur der Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin hafte ihren LN gegenüber für die ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufsichtspflichten. Die gewählten vertraglichen Konstruktionen entsprächen den im österreichischen Recht anerkannten Rechtsinstituten der Treuhand bzw der indirekten Stellvertretung. Die Höhe der Tarife für die Verpackungsentsorgung, die die Antragsgegnerin den LN vorschreibe, werde nach den Kosten der BRG für die Sammlung und Verwertung der Verpackungen bestimmt; da die BRG der Antragsgegnerin gegenüber für die Erfüllung ihrer Entsorgungspflichten hafteten, würden in diese Kosten nach betriebswirtschaftlichen Erfordernissen auch Rücklagen für Eventualverbindlichkeiten einfließen. Damit stellten die eingehobenen Lizenzentgelte zum größten Teil Durchgangsposten dar, da von den LN jene Beträge (zuzüglich eines geringfügigen Verwaltungsaufschlages für die Tätigkeit der Antragsgegnerin) eingehoben würden, die als Entsorgungsentgelt an die BRG weiterzuleiten seien. Zu Ersparnissen im Vergleich mit direkten Verträgen zwischen LN und BRG durch Einsparung von Haftkapital komme es bei dieser Konstruktion nicht. Der Rationalisierungseffekt der Konstruktion liege ausschließlich darin, daß dadurch eine maßgebliche Reduktion der Verwaltungskosten erreicht werden könne. Ein Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit sei unbedenklich.

Das Kartellgericht wies die Anträge ab. Die Antragstellerin sei zwar als Amtspartei zum Antrag berechtigt, die Voraussetzungen zur Wahrnehmung der Mißbrauchsaufsicht durch das Kartellgericht lägen jedoch nicht vor. Auf die ausführliche Begründung des Erstgerichtes S. 8 bis 16 wird verwiesen. Soweit dies für das Rekursverfahren noch von Interesse ist, ist hieraus hervorzuheben:

Die Antragstellerin sehe sowohl den Mißbrauchstatbestand des "Behinderungsmißbrauchs" als auch den des "Ausbeutungsmißbrauchs" verwirklicht. Sie meine, die Antragsgegnerin verwirkliche den Tatbestand des Konditionenmißbrauchs, indem sie ihre marktbeherrschende Stellung dazu ausnütze, ihren Vertragspartnern unangemessene Geschäftsbedingungen aufzuzwingen. Das sei aber zu verneinen. Das Kartellgericht vermöge in den im Rahmen dieses Verfahrens aufgeworfenen Fragen der Rechtsstellung des Lizenznehmers gegenüber der Antragsgegnerin keinen Rechtsmißbrauch im Sinn des § 35 KartG zu erblicken.Die Antragstellerin sehe sowohl den Mißbrauchstatbestand des "Behinderungsmißbrauchs" als auch den des "Ausbeutungsmißbrauchs" verwirklicht. Sie meine, die Antragsgegnerin verwirkliche den Tatbestand des Konditionenmißbrauchs, indem sie ihre marktbeherrschende Stellung dazu ausnütze, ihren Vertragspartnern unangemessene Geschäftsbedingungen aufzuzwingen. Das sei aber zu verneinen. Das Kartellgericht vermöge in den im Rahmen dieses Verfahrens aufgeworfenen Fragen der Rechtsstellung des Lizenznehmers gegenüber der Antragsgegnerin keinen Rechtsmißbrauch im Sinn des Paragraph 35, KartG zu erblicken.

1. Es träfe nicht zu, daß die Rechtsstellung der Lizenznehmer dadurch sittenwidrig beeinträchtigt werde, daß diese weder die Antragsgegnerin als ihre Vertragspartnerin noch (mangels vertraglicher Beziehung) die BRG auf Erfüllung in Anspruch nehmen könnten. Die Antragsgegnerin könne entweder die betroffene BRG gerichtlich auf Erfüllung klagen oder einen Vertrag mit einer anderen BRG abschließen. Beide Maßnahmen verhinderten jedoch die für die Lizenznehmer unerwünschte Rechtsfolge nicht, daß infolge Wegfalls der betroffenen BRG als "Dritter" im Sinne der Verpackungsverordnung nunmehr die Verpflichtungen der LN nach der Verpackungsverordnung wieder auflebten (§ 5 Abs 6 VerpackV). An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn die rechtliche Konstruktion des ARA-Systems derart gestaltet wäre, daß eine "Klage auf Entpflichtung" (= Klage auf Erfüllung) von den LN direkt gegen die BRG oder (aufgrund einer Erfüllungsgarantie) gegenüber der Antragsgegnerin eingebracht werden könnte: Wenn ein flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem von der betroffenen BRG nicht betrieben würde, verlöre sie ihre Eigenschaft als Dritter im Sinne der Verpackungsverordnung; selbst ein klagsstattgebendes rechtskräftiges Urteil würde daran erst dann etwas ändern, falls dieses im Exekutionsweg (allenfalls durch Ersatzvornahme) vollstreckt würde. Daraus folge aber, daß die im bestehenden ARA-System den LN eingeräumte Rechtsposition, wonach sie keinen direkten Erfüllungsanspruch gegenüber der BRG oder der Antragsgegnerin besässen, keine faktische Schlechterstellung gegenüber einer solchen Vertragslage schaffe, in welcher den LN ein derartiger Erfüllungsanspruch eingeräumt werde. Es stelle daher keinen Konditionenmißbrauch dar, wenn bei der gewählten Vertragskonstruktion die BRG nur von der Antragsgegnerin (treuhändig für ihre LN) auf Erfüllung in Anspruch genommen werden könnten.1. Es träfe nicht zu, daß die Rechtsstellung der Lizenznehmer dadurch sittenwidrig beeinträchtigt werde, daß diese weder die Antragsgegnerin als ihre Vertragspartnerin noch (mangels vertraglicher Beziehung) die BRG auf Erfüllung in Anspruch nehmen könnten. Die Antragsgegnerin könne entweder die betroffene BRG gerichtlich auf Erfüllung klagen oder einen Vertrag mit einer anderen BRG abschließen. Beide Maßnahmen verhinderten jedoch die für die Lizenznehmer unerwünschte Rechtsfolge nicht, daß infolge Wegfalls der betroffenen BRG als "Dritter" im Sinne der Verpackungsverordnung nunmehr die Verpflichtungen der LN nach der Verpackungsverordnung wieder auflebten (Paragraph 5, Absatz 6, VerpackV). An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn die rechtliche Konstruktion des ARA-Systems derart gestaltet wäre, daß eine "Klage auf Entpflichtung" (= Klage auf Erfüllung) von den LN direkt gegen die BRG oder (aufgrund einer Erfüllungsgarantie) gegenüber der Antragsgegnerin eingebracht werden könnte: Wenn ein flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem von der betroffenen BRG nicht betrieben würde, verlöre sie ihre Eigenschaft als Dritter im Sinne der Verpackungsverordnung; selbst ein klagsstattgebendes rechtskräftiges Urteil würde daran erst dann etwas ändern, falls dieses im Exekutionsweg (allenfalls durch Ersatzvornahme) vollstreckt würde. Daraus folge aber, daß die im bestehenden ARA-System den LN eingeräumte Rechtsposition, wonach sie keinen direkten Erfüllungsanspruch gegenüber der BRG oder der Antragsgegnerin besässen, keine faktische Schlechterstellung gegenüber einer solchen Vertragslage schaffe, in welcher den LN ein derartiger Erfüllungsanspruch eingeräumt werde. Es stelle daher keinen Konditionenmißbrauch dar, wenn bei der gewählten Vertragskonstruktion die BRG nur von der Antragsgegnerin (treuhändig für ihre LN) auf Erfüllung in Anspruch genommen werden könnten.

2. Es treffe auch nicht zu, daß eine Knebelung der Lizenznehmer dadurch verwirklicht werde, daß diese von niemandem Schadenersatz bei Schlechterfüllung begehren könnten. Jeder LN stehe mit der Antragsgegnerin in vertraglicher Beziehung, wobei dieses Rechtsverhältnis als Treuhandverhältnis zu qualifizieren sei, für dessen Innenverhältnis grundsätzlich Auftragsrecht gelte. Die Antragsgegnerin als Treuhänderin verpflichte sich, als Geschäftsbesorgerin für den LN als Treugeber tätig zu werden und hafte für die Verletzung dieser Verpflichtung gemäß § 1012 ABGB für jeden daraus entstehenden Schaden. Eine unbillige Benachteiligung der Rechtstellung der LN dadurch, daß sie dadurch Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung der Entsorgungsverträge nicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend machen könnten, liege auch deshalb nicht vor, weil nach der Vertragslage die LN derartige Schadenersatzansprüche nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation direkt gegenüber einer schuldhaft handelnden BRG geltend machen könnten; es läge eine bloße Schadensverlagerung vor, die insbesondere bei Treuhandverhältnissen und aufgrund von Vereinbarungen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich anerkannt würde.2. Es treffe auch nicht zu, daß eine Knebelung der Lizenznehmer dadurch verwirklicht werde, daß diese von niemandem Schadenersatz bei Schlechterfüllung begehren könnten. Jeder LN stehe mit der Antragsgegnerin in vertraglicher Beziehung, wobei dieses Rechtsverhältnis als Treuhandverhältnis zu qualifizieren sei, für dessen Innenverhältnis grundsätzlich Auftragsrecht gelte. Die Antragsgegnerin als Treuhänderin verpflichte sich, als Geschäftsbesorgerin für den LN als Treugeber tätig zu werden und hafte für die Verletzung dieser Verpflichtung gemäß Paragraph 1012, ABGB für jeden daraus entstehenden Schaden. Eine unbillige Benachteiligung der Rechtstellung der LN dadurch, daß sie dadurch Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung der Entsorgungsverträge nicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend machen könnten, liege auch deshalb nicht vor, weil nach der Vertragslage die LN derartige Schadenersatzansprüche nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation direkt gegenüber einer schuldhaft handelnden BRG geltend machen könnten; es läge eine bloße Schadensverlagerung vor, die insbesondere bei Treuhandverhältnissen und aufgrund von Vereinbarungen von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ausdrücklich anerkannt würde.

3. Der Ausschluß der Haftung für leichte Fahrlässigkeit sei grundsätzlich wirksam.

4. Das ARA-System sei dadurch gekennzeichnet, daß die Antragsgegnerin als Treuhänderin der LN den BRG gegenüberstehe, wodurch keine direkten vertraglichen Beziehungen zwischen LN und BRG bestünden. Diese "Mediatisierung" der LN durch Zwischenschaltung der Antragsgegnerin sei eine Vertragskonstruktion, die den anerkannten Rechtsinstituten der Treuhand bzw der indirekten Stellvertretung entspräche und daher per se rechtlich unbedenklich sei. Die mit dieser Konstruktion verbundenen Nachteile direkter vertraglicher Durchgriffsmöglichkeiten der LN auf die BRG würden durch den damit erzielbaren Rationalisierungseffekt wieder aufgehoben.

5. Der Vorwurf des Behinderungsmißbrauchs, nämlich die Annahme der Antragstellerin, die Antragsgegnerin erspare sich Rücklagen an Haftungskapital und könnte deshalb billiger als Mitbewerber anbieten, erweise sich als unbegründet, weil - wie oben dargelegt - die Antragsgegnerin ihren LN jedenfalls für Schlechterfüllung aus dem Lizenzvertrag hafte, sie also in diesem Umfang die betriebswirtschaftlich erforderlichen Rücklagen anlegen müsse. Den konkreten Vorwurf eines Preismißbrauchs (§ 35 Abs 1 Z 1 KartG) habe die Antragstellerin nicht erhoben.5. Der Vorwurf des Behinderungsmißbrauchs, nämlich die Annahme der Antragstellerin, die Antragsgegnerin erspare sich Rücklagen an Haftungskapital und könnte deshalb billiger als Mitbewerber anbieten, erweise sich als unbegründet, weil - wie oben dargelegt - die Antragsgegnerin ihren LN jedenfalls für Schlechterfüllung aus dem Lizenzvertrag hafte, sie also in diesem Umfang die betriebswirtschaftlich erforderlichen Rücklagen anlegen müsse. Den konkreten Vorwurf eines Preismißbrauchs (Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer eins, KartG) habe die Antragstellerin nicht erhoben.

Zusammenfassend kommt somit das Erstgericht zum Schluß, daß die den LN durch die vorliegende Vertragslage eingeräumte Rechtsstellung insgesamt nicht als unangemessen bezeichnet werden könne; für einen sonstigen, von der Antragstellerin nicht ausdrücklich aufgezeigten Mißbrauch im Sinne des § 35 KartG durch die Antragsgegnerin fehle jeder Anhaltspunkt. Die im Spruch genannten Anträge seien deshalb abzuweisen gewesen, ohne daß es einer weiteren Prüfung bedurft hätte, ob die Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung innehabe.Zusammenfassend kommt somit das Erstgericht zum Schluß, daß die den LN durch die vorliegende Vertragslage eingeräumte Rechtsstellung insgesamt nicht als unangemessen bezeichnet werden könne; für einen sonstigen, von der Antragstellerin nicht ausdrücklich aufgezeigten Mißbrauch im Sinne des Paragraph 35, KartG durch die Antragsgegnerin fehle jeder Anhaltspunkt. Die im Spruch genannten Anträge seien deshalb abzuweisen gewesen, ohne daß es einer weiteren Prüfung bedurft hätte, ob die Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung innehabe.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Antrag der Rekurswerberin auf Abänderung im antragstattgebenden Sinn; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die Antragstellerin begehrt zwar formal die Abänderung im voll antragstattgebenden Sinn, kommt aber in ihrem Rechtsmittel mit keinem Wort mehr auf die Frage des Ausschlusses der Haftung für leichte Fahrlässigkeit im Lizenzvertrag zu sprechen, sodaß davon auszugehen ist, daß sie ihren Antrag insofern nicht aufrechterhält. Es erübrigt sich daher, zu diesem Vertragspunkt Stellung zu nehmen.

Sowohl unter dem Punkt "Fehlende Haftung der Antragsgegnerin für Erfüllung" (gemeint ist ersichtlich nicht der zweifellos vorhandene Erfüllungsanspruch der LN gegenüber der Antragsgegnerin aus deren Verpflichtung als Treuhänderin, sondern der fehlende Anspruch ihr gegenüber auf Grund einer Erfüllungsgarantiezusage bzw der fehlende Direktanspruch auf Erfüllung gegenüber den BRG) als auch unter dem Punkt "Fehlende Haftung der Antragsgegnerin für Schadenersatz wegen Nichterfüllung", wendet sich die Rekurswerberin in Wahrheit gegen die "Mediatisierung der Lizenznehmer"; sie beanstandet nämlich, daß es im ARA-System keine direkten vertraglichen Beziehungen zwischen den LN und den BRG gebe.

Vorweg ist zu bemerken, daß die Behauptung der Antragstellerin, es fehle gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung, daß bei Schadensverlagerung in Treuhandfällen dem Treugeber (hier Lizenznehmer) nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ein direkter Schadenersatzanspruch gegenüber dem Dritten (BRG) gewährt werde, unrichtig ist. Nach neuerer, von der Lehre (Koziol/Welser, I10 467 ff; Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 27 zu § 1295 ua) gebilligter oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist dann, wenn der Schaden - wie hier - eine typische Folge ist, die die übertretene Norm oder Vertragsbestimmung verhindern sollte, ihn aber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder rechtsgeschäftlicher Regelung ausnahmsweise wirtschaftlich ein Dritter zu tragen hat, der Schädiger verpflichtet, diesem Ersatz zu leisten; dies ist in einer Reihe von Fallgruppen, insbesondere auch in Fällen mittelbarer Stellvertretung und bei Treuhandverhältnissen anerkannt (SZ 58/202; 61/178; 64/87; 65/83; JBl 1986, 468; 1993, 43; 1994, 684 ua).Vorweg ist zu bemerken, daß die Behauptung der Antragstellerin, es fehle gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung, daß bei Schadensverlagerung in Treuhandfällen dem Treugeber (hier Lizenznehmer) nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ein direkter Schadenersatzanspruch gegenüber dem Dritten (BRG) gewährt werde, unrichtig ist. Nach neuerer, von der Lehre (Koziol/Welser, I10 467 ff; Reischauer in Rummel, ABGB II2 Rz 27 zu Paragraph 1295, ua) gebilligter oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist dann, wenn der Schaden - wie hier - eine typische Folge ist, die die übertretene Norm oder Vertragsbestimmung verhindern sollte, ihn aber aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder rechtsgeschäftlicher Regelung ausnahmsweise wirtschaftlich ein Dritter zu tragen hat, der Schädiger verpflichtet, diesem Ersatz zu leisten; dies ist in einer Reihe von Fallgruppen, insbesondere auch in Fällen mittelbarer Stellvertretung und bei Treuhandverhältnissen anerkannt (SZ 58/202; 61/178; 64/87; 65/83; JBl 1986, 468; 1993, 43; 1994, 684 ua).

Im übrigen hat das Erstgericht ausführlich dargelegt, warum nach seiner Meinung in der Konstruktion des ARA-Systems kein Mißbrauch iSd § 35 KartG liegt; auf dessen grundsätzlich zutreffende Begründung wird verwiesen.Im übrigen hat das Erstgericht ausführlich dargelegt, warum nach seiner Meinung in der Konstruktion des ARA-Systems kein Mißbrauch iSd Paragraph 35, KartG liegt; auf dessen grundsätzlich zutreffende Begründung wird verwiesen.

Zweifellos liegen im Fehlen direkter Durchgriffsmöglichkeiten der LN auf die BRG gewisse Nachteile, die vertragsrechtlich auch hätten vermieden werden können. Sie werden jedoch durch den erzielten Rationalisierungseffekt bei weitem aufgehoben.

Viele Lizenznehmer ersparen sich wegen der Entsorgung verschiedenartigen Verpackungsmaterials mit mehreren BRG Verträge abzuschließen und diese administrativ abzuwickeln. Die "kollektive Drittbeauftragung" der BRG durch die Antragsgegnerin als Treuhänderin der Lizenznehmer ermöglicht dadurch hohe Kostenvorteile bei der Vertragsadministration. Durch die gewählte Konstruktion wird ein gemeinsames Vorgehen aller LN im Falle von Rechtstreitigkeiten mit den BRG gewährleistet, was die "Schlagkraft" der LN gegenüber einer allenfalls notwendigen Vielzahl von Einzelklagen eher erhöht as herabgesetzt.

Der Nachteil, der durch eine Nicht- oder Schlechterfüllung der Entsorgungsverträge durch die BRG entsteht, wäre auch bei direkten Erfüllungsansprüchen der LN gegen die BRG nicht voll vermeidbar, wird aber in beiden Fällen für die LN erst dann relevant, wenn das ARA-System dadurch seinen Charakter als "flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem" im Sinne des § 5 Abs 6 VerpackV verlöre und dadurch die "Entpflichtung" der LN wegfiele.Der Nachteil, der durch eine Nicht- oder Schlechterfüllung der Entsorgungsverträge durch die BRG entsteht, wäre auch bei direkten Erfüllungsansprüchen der LN gegen die BRG nicht voll vermeidbar, wird aber in beiden Fällen für die LN erst dann relevant, wenn das ARA-System dadurch seinen Charakter als "flächendeckendes Sammel- und Verwertungssystem" im Sinne des Paragraph 5, Absatz 6, VerpackV verlöre und dadurch die "Entpflichtung" der LN wegfiele.

Wenn die Rekurswerberin die Unangemessenheit der Treuhandkonstruktion des ARA-Systems darin sieht, daß der LN bei Wegfall seiner "Entpflichtung" weder die Möglichkeit hätte, die Einhaltung der Entsorgungsverträge durch die BRG selbst gerichtlich zu erzwingen, noch durch Vertragabschluß mit einer anderen BRG seine "Entpflichtung" wieder herbeizuführen, ist ihr entgegenzuhalten, daß gemäß Punkt III 3 lit a des Lizenzvertrages der LN berechtigt ist, den Lizenzvertrag nach Setzung einer angemessenen Nachfrist mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn seine Entpflichtung wegfällt. Die Befürchtung der Rekurswerberin, die LN könnten bei Schlechterfüllung durch die BRG nicht einmal aus dem System "aussteigen", ist daher unbegründet.Wenn die Rekurswerberin die Unangemessenheit der Treuhandkonstruktion des ARA-Systems darin sieht, daß der LN bei Wegfall seiner "Entpflichtung" weder die Möglichkeit hätte, die Einhaltung der Entsorgungsverträge durch die BRG selbst gerichtlich zu erzwingen, noch durch Vertragabschluß mit einer anderen BRG seine "Entpflichtung" wieder herbeizuführen, ist ihr entgegenzuhalten, daß gemäß Punkt römisch drei 3 Litera a, des Lizenzvertrages der LN berechtigt ist, den Lizenzvertrag nach Setzung einer angemessenen Nachfrist mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn seine Entpflichtung wegfällt. Die Befürchtung der Rekurswerberin, die LN könnten bei Schlechterfüllung durch die BRG nicht einmal aus dem System "aussteigen", ist daher unbegründet.

Jedenfalls können bei Abwägen der Vor- und Nachteile dieser Konstruktion die von der Antragsgegnerin aufgestellten Geschäftsbedingungen nicht als derart unangemessen beurteilt werden, daß sie den Tatbestand des Konditionenmißbrauchs verwirklichen würden. Es ist zwar nicht Voraussetzung des Untersagungsanspruchs, daß es bereits zu Unzukömmlichkeiten für die LN gekommen ist, es ist aber doch signifikant, daß die Antragstellerin derartige Vorkommnisse gar nicht einmal behauptet, sondern nur die Befürchtung äußert, es könnte zu solchen kommen.

Zu Recht verweist die Antragsgegnerin in ihrer Äußerung zum Rekurs darauf, daß es nicht ihre Aufgabe wäre, nachzuweisen, daß die bestehende Konstruktion des ARA-System die einzig mögliche Variante für eine Organisation flächendeckender Sammel- und Verwertungssysteme sei, sondern es vielmehr Aufgabe der Antragstellerin wäre, nachzuweisen, daß die Treuhandkonstruktion sachlich nicht gerechtfertigt sei und volkswirtschaftlich als Mißbrauch ihrer Stellung am Markt zu ihrem unternehmenseigenen Nutzen qualifiziert werden müsse (zur Behauptungs- und Beweislast vgl KOG ÖBl 1993, 271 - Fiat-Vertriebsbindung).Zu Recht verweist die Antragsgegnerin in ihrer Äußerung zum Rekurs darauf, daß es nicht ihre Aufgabe wäre, nachzuweisen, daß die bestehende Konstruktion des ARA-System die einzig mögliche Variante für eine Organisation flächendeckender Sammel- und Verwertungssysteme sei, sondern es vielmehr Aufgabe der Antragstellerin wäre, nachzuweisen, daß die Treuhandkonstruktion sachlich nicht gerechtfertigt sei und volkswirtschaftlich als Mißbrauch ihrer Stellung am Markt zu ihrem unternehmenseigenen Nutzen qualifiziert werden müsse (zur Behauptungs- und Beweislast vergleiche KOG ÖBl 1993, 271 - Fiat-Vertriebsbindung).

Soweit die Rekurswerberin weitere detailliertere Feststellungen über die persönlichen und/oder gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen zwischen den LN, dem Verein, der Antragsgegnerin und den BRG vermißt, wäre es ihre Sache gewesen, entsprechendes Vorbringen und Beweisanbot zu erstatten und die Relevanz dieser Umstände für das vorliegende Mißbrauchsverfahren aufzuzeigen. Das Erstgericht hat zur "Verflechtung" ohnedies Feststellungen getroffen und im übrigen auf den Inhalt der vorgelegten Verträge verwiesen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß durch diese Verflechtungen die Antragsgegnerin ihre Verpflichtungen gegenüber den BRG weniger nachdrücklich wahrnehmen könnte, hat die Antragstellerin weder behauptet noch sind solche hervorgekommen. Es spricht sogar einiges dafür, daß eine gewisse Verflechtung mit den BRG ihre Durchsetzungskraft gegenüber diesen im Interesse der LN verstärkt: Sie erlangt nämlich dadurch über die im Entsorgungsvertrag vorgesehenen Möglichkeiten hinaus faktischen Einfluß auf die Geschäftstätigkeit der BRG.

Zum Vorwurf der Rekurswerberin, die Antragsgegnerin betriebe Behinderungsmißbrauch dadurch, daß die Konstruktion des Systems eine niedrige Tarifkalkulation ermögliche und damit Konkurrenten vom Markt fernhalte, ist zu entgegnen, daß sie selbst zugesteht, zur Unangemessenheit des geschuldeten Entgelts - als zu niedrig - nichts Konkretes hervorgebracht zu haben (S. 12 des Rekurses). Es ist jedoch in einem vom Antragsprinzip geleiteten Außerstreitverfahren nicht Aufgabe des Gerichtes, von sich aus Erhebungen anzustellen (ÖBl 1993, 271 ua).

Zusammenfassend ergibt sich daher, daß dem Rekurs der Antragstellerin ein Erfolg versagt bleiben mußte.