Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Birgit Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragsteller 1. Bundeskartellanwalt, 1016 Wien, Schmerlingplatz 11, und 2. Bundeswettbewerbsbehörde, 1020 Wien, Praterstraße 31, wider die Antragsgegnerin Bundesinnung Bau, 1040 Wien, Schaumburgergasse 20, vertreten durch Alix Frank Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Erteilung eines Auftrags zum Widerruf einer unverbindlichen Verbandsempfehlung, über den Kostenrekurs der Antragsgegnerin gegen die Bestimmung der Rahmengebühr mit Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 23. Februar 2006, GZ 25 Kt 218, 304, 315, 510, 526/04-71, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass keine Rahmengebühr bestimmt wird.

Begründung:

Die Antragsgegnerin Bundesinnung Bau ist ein Fachverband gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Wirtschaftkammergesetz und als solcher eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Seit 1978 waren im Kartellregister fortlaufend zur Kartellzahl V 20 eine - wiederholt geänderte - unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Honorarordnung der Baumeister" eingetragen. Dieser vorangegangen war eine 1973 eingetragene unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Entgeltordnung des konzessionierten Baugewerbes". Mit ihrer am 3. Mai 2004 beim Erstgericht eingelangten Eingabe, 25 Kt 204/04-1, zeigte die Antragsgegnerin eine Erhöhung des in der unverbindlichen Verbandsempfehlung behandelten Zeitgrundhonorars auf 62,60 EUR je Stunde an. Weiters zeigte sie mit der beim Erstgericht am 5. Mai 2004 eingelangten Eingabe, 25 Kt 218/04-1, eine neue Ausgabe der als "Honorarordnung der Baumeister" (auch: "HOB") bezeichneten unverbindlichen Verbandsempfehlung an. Diese betreffe eine Anpassung insbesondere an den sich weiter entwickelnden Stand der Technik. Der Bundeskartellanwalt beantragte mit Schriftsatz vom 3. 6. 2004 den Anzeigern aufzutragen, die neu angezeigte unverbindliche Verbandsempfehlung „Honorarordnung der Baumeister, Ausgabe 2004" binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen, ua weil der erforderliche Unverbindlichkeitshinweis fehle und sich das überaus hohe Preisniveau negativ für Konsumenten auswirke. Die Bundeswettbewerbsbehörde, beantragte ebenfalls vorweg der Antragsgegnerin den Widerruf der unverbindlichen Verbandsempfehlung 2004 aufzutragen. Der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten in der Tagsatzung vom 18. 10. 2004 bzw mit Eingabe vom 4. 11. 2004, der Antragsgegnerin den Auftrag auch zum Widerruf der HOB aus dem Jahre 2000 sowie vorhergehender noch nicht widerrufener Honorarordnungen der Baumeister zu erteilen. Das Erstgericht hat die Anträge der beiden Amtsparteien, der Antragsgegnerin einen Auftrag zum Widerruf der zu 25 Kt 218/04 in Verbindung mit 25 Kt 204/04 angezeigten unverbindlichen Verbandsempfehlung HOB 2004 Honorarordnung der Baumeister zu erteilen, abgewiesen, hat aber der Antragsgegnerin aufgetragen, die zu 25 Kt 529/99 angezeigte und zu V 20 im Kartellregister eingetragene unverbindliche Verbandempfehlung HOB - Honorarordnung der Baumeister 2000 in allen ihren Fassungen binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen. Es ging davon aus, dass zwar ein Auftrag des Kartellgerichts, die Empfehlung deren Empfängern gegenüber zu widerrufen, nicht in Betracht komme, wenn die Empfehlung noch nicht tatsächlich hinausgegeben worden sei (HOB 2004). Jedoch zögen die planenden Baumeister nach wie vor die zu 25 Kt 529/99 angezeigte HOB 2000 für die Erstellung von Angeboten heran. Mit deren Hinausgabe seien vorausgegangene Honorarordnungen der Baumeister zumindest konkludent widerrrufen (§ 33 KartG). Entsprechend § 23 Z 3 KartG sei eine volkswirtschaftliche Rechtfertigung jedenfalls dann nicht gegeben, wenn die Empfehlung mit den in § 7 Abs 1 KartG angeführten internationalen Verträgen unvereinbar sei (Art 35 Abs 1 iVm Art 5 der Verordnung (EG) Nr 1/2003 ua; Art 81 EG).Die Antragsgegnerin Bundesinnung Bau ist ein Fachverband gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 4, Wirtschaftkammergesetz und als solcher eine Körperschaft öffentlichen Rechts. Seit 1978 waren im Kartellregister fortlaufend zur Kartellzahl römisch fünf 20 eine - wiederholt geänderte - unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Honorarordnung der Baumeister" eingetragen. Dieser vorangegangen war eine 1973 eingetragene unverbindliche Verbandsempfehlung unter der Bezeichnung "Entgeltordnung des konzessionierten Baugewerbes". Mit ihrer am 3. Mai 2004 beim Erstgericht eingelangten Eingabe, 25 Kt 204/04-1, zeigte die Antragsgegnerin eine Erhöhung des in der unverbindlichen Verbandsempfehlung behandelten Zeitgrundhonorars auf 62,60 EUR je Stunde an. Weiters zeigte sie mit der beim Erstgericht am 5. Mai 2004 eingelangten Eingabe, 25 Kt 218/04-1, eine neue Ausgabe der als "Honorarordnung der Baumeister" (auch: "HOB") bezeichneten unverbindlichen Verbandsempfehlung an. Diese betreffe eine Anpassung insbesondere an den sich weiter entwickelnden Stand der Technik. Der Bundeskartellanwalt beantragte mit Schriftsatz vom 3. 6. 2004 den Anzeigern aufzutragen, die neu angezeigte unverbindliche Verbandsempfehlung „Honorarordnung der Baumeister, Ausgabe 2004" binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen, ua weil der erforderliche Unverbindlichkeitshinweis fehle und sich das überaus hohe Preisniveau negativ für Konsumenten auswirke. Die Bundeswettbewerbsbehörde, beantragte ebenfalls vorweg der Antragsgegnerin den Widerruf der unverbindlichen Verbandsempfehlung 2004 aufzutragen. Der Bundeskartellanwalt und die Bundeswettbewerbsbehörde beantragten in der Tagsatzung vom 18. 10. 2004 bzw mit Eingabe vom 4. 11. 2004, der Antragsgegnerin den Auftrag auch zum Widerruf der HOB aus dem Jahre 2000 sowie vorhergehender noch nicht widerrufener Honorarordnungen der Baumeister zu erteilen. Das Erstgericht hat die Anträge der beiden Amtsparteien, der Antragsgegnerin einen Auftrag zum Widerruf der zu 25 Kt 218/04 in Verbindung mit 25 Kt 204/04 angezeigten unverbindlichen Verbandsempfehlung HOB 2004 Honorarordnung der Baumeister zu erteilen, abgewiesen, hat aber der Antragsgegnerin aufgetragen, die zu 25 Kt 529/99 angezeigte und zu römisch fünf 20 im Kartellregister eingetragene unverbindliche Verbandempfehlung HOB - Honorarordnung der Baumeister 2000 in allen ihren Fassungen binnen 14 Tagen den Empfängern gegenüber ausdrücklich zu widerrufen. Es ging davon aus, dass zwar ein Auftrag des Kartellgerichts, die Empfehlung deren Empfängern gegenüber zu widerrufen, nicht in Betracht komme, wenn die Empfehlung noch nicht tatsächlich hinausgegeben worden sei (HOB 2004). Jedoch zögen die planenden Baumeister nach wie vor die zu 25 Kt 529/99 angezeigte HOB 2000 für die Erstellung von Angeboten heran. Mit deren Hinausgabe seien vorausgegangene Honorarordnungen der Baumeister zumindest konkludent widerrrufen (Paragraph 33, KartG). Entsprechend Paragraph 23, Ziffer 3, KartG sei eine volkswirtschaftliche Rechtfertigung jedenfalls dann nicht gegeben, wenn die Empfehlung mit den in Paragraph 7, Absatz eins, KartG angeführten internationalen Verträgen unvereinbar sei (Artikel 35, Absatz eins, in Verbindung mit Artikel 5, der Verordnung (EG) Nr 1 aus 2003, ua; Artikel 81, EG).

Der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht gab dem von der Antragsgegnerin gegen den Widerrufsauftrag erhobenen Rekurs nicht Folge.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Rahmengebühr für das Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Auftrages zum Widerruf gemäß § 80 Z 8 KartG mit EUR 7.000 bestimmt und die Zahlungspflicht der Antragsgegnerin ausgesprochen. Es ging dabei davon aus, dass die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens nicht unerheblich und der Verfahrensaufwand durch Vernehmungen und den Rekurs an das Kartellobergericht gekennzeichnet gewesen sei.Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Rahmengebühr für das Verfahren über den Antrag auf Erteilung eines Auftrages zum Widerruf gemäß Paragraph 80, Ziffer 8, KartG mit EUR 7.000 bestimmt und die Zahlungspflicht der Antragsgegnerin ausgesprochen. Es ging dabei davon aus, dass die wirtschaftspolitische Bedeutung des Verfahrens nicht unerheblich und der Verfahrensaufwand durch Vernehmungen und den Rekurs an das Kartellobergericht gekennzeichnet gewesen sei.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin. Der Bundeskartellanwalt beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben. Dem Rekurs ist Folge zugeben.

Vorweg ist auf die Frage der anzuwendenden Gesetzeslage einzugehen. Die Beschlussfassung durch den Obersten Gerichtshof in der Sache erfolgte am 20. 12. 2005. Mit 1. 1. 2006 ist das KartG 2005 (vgl § 86 KartG 2005) in Kraft getretenen. Nach dessen § 90 Z 1 lit g KartG 2005 sind unter anderem Verfahren über den Widerruf einer unverbindlichen Verbandsempfehlung nach § 33 KartG 1988 nicht fortzusetzen.Vorweg ist auf die Frage der anzuwendenden Gesetzeslage einzugehen. Die Beschlussfassung durch den Obersten Gerichtshof in der Sache erfolgte am 20. 12. 2005. Mit 1. 1. 2006 ist das KartG 2005 vergleiche Paragraph 86, KartG 2005) in Kraft getretenen. Nach dessen Paragraph 90, Ziffer eins, Litera g, KartG 2005 sind unter anderem Verfahren über den Widerruf einer unverbindlichen Verbandsempfehlung nach Paragraph 33, KartG 1988 nicht fortzusetzen.

Das Erstgericht hat aber erst mit 3. 1. 2006 die Zustellung der Entscheidung des Obersten Gerichtshof verfügt, die schließlich mit 9. 1. 2006 erfolgt ist.

§ 91 KartG 2006 bestimmt, dass für Verfahren die nach § 90 Z 1 KartG 2005 nicht fortzusetzen sind - wie hier -, die Gerichtsgebühren nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes 1988 zu entrichten sind. Das Kartellgesetz 1988 legt in seinem § 80 Z 8 für Verfahren auf Erlassung eines Widerrufsauftrages nach § 33 Z 1 a und Z 2 eine Rahmengebühr von EUR 150 bis EUR 7.500 fest. Ein anderer Gebührentatbestand des KartG 1988 wurde weder vom Erstgericht noch im Ergebnis vom Bundeskartellanwalt für das hier noch vorliegende Verfahren über einen Widerrufsantrag (anders nunmehr für die Abstellungsanträge nach § 26 KartG 2005 - vgl § 50 Z 2 KartG 2005) herangezogen und ist auch nicht ersichtlich.Paragraph 91, KartG 2006 bestimmt, dass für Verfahren die nach Paragraph 90, Ziffer eins, KartG 2005 nicht fortzusetzen sind - wie hier -, die Gerichtsgebühren nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes 1988 zu entrichten sind. Das Kartellgesetz 1988 legt in seinem Paragraph 80, Ziffer 8, für Verfahren auf Erlassung eines Widerrufsauftrages nach Paragraph 33, Ziffer eins, a und Ziffer 2, eine Rahmengebühr von EUR 150 bis EUR 7.500 fest. Ein anderer Gebührentatbestand des KartG 1988 wurde weder vom Erstgericht noch im Ergebnis vom Bundeskartellanwalt für das hier noch vorliegende Verfahren über einen Widerrufsantrag (anders nunmehr für die Abstellungsanträge nach Paragraph 26, KartG 2005 - vergleiche Paragraph 50, Ziffer 2, KartG 2005) herangezogen und ist auch nicht ersichtlich.

Nach § 91 Abs 2 KartG 2005 entfällt jedoch die Zahlungspflicht für die Gebühr nach § 80 Z 8 KartG 1988, wenn das Verfahren - wie hier - über Antrag einer Amtspartei eingeleitet wurde. Nähere Erläuterungen finden sich dazu nicht (vgl zur RV 926 BlgNR 22. GP). Am ehesten lässt sich die Gebührenfreiheit wohl noch daraus erklären, dass das Kartellgesetz 2005 das hier zugrundeliegende Verfahren betreffend „Verbandsempfehlungen" mit ihren spezifischen Wirkungen für die Beteiligten ja überhaupt nicht mehr kennt.Nach Paragraph 91, Absatz 2, KartG 2005 entfällt jedoch die Zahlungspflicht für die Gebühr nach Paragraph 80, Ziffer 8, KartG 1988, wenn das Verfahren - wie hier - über Antrag einer Amtspartei eingeleitet wurde. Nähere Erläuterungen finden sich dazu nicht vergleiche zur Regierungsvorlage 926 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode Am ehesten lässt sich die Gebührenfreiheit wohl noch daraus erklären, dass das Kartellgesetz 2005 das hier zugrundeliegende Verfahren betreffend „Verbandsempfehlungen" mit ihren spezifischen Wirkungen für die Beteiligten ja überhaupt nicht mehr kennt.

Schon aus diesem Grund war dem Rekurs aufgrund der allseitigen rechtlichen Prüfungspflicht Folge zu geben, wenngleich er sich nur gegen die Höhe der bestimmten Rahmengebühr richtet.