Der Oberste Gerichtshof hat durch die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Denk & Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei J***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Fiebinger, Polak, Leon & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung, Schadenersatz und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 26. August 2008, GZ 1 R 126/08v-11, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Im Kennzeichenstreit stehen einander die prioritätsältere österreichische Marke „Ocean7", eingetragen für (ua) Zeitschriften, und das von der Beklagten als Titel einer Zeitschrift für den Motorbootsport verwendete Zeichen „Ocean" gegenüber. Das Erstgericht hat eine Markenverletzung bejaht und der Beklagten die kennzeichenmäßige Verwendung der Bezeichnung „Ocean7" und/oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung, etwa „Ocean", im Zusammenhang mit (ua) der Herausgabe von Zeitschriften verboten; das Rekursgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt. Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, die Rechtsprechung zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Titelschutzes für Zeitschriften und Zeitungen sei uneinheitlich, insbesondere zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Titelschutzes für den Bereich Zeitschriften und Zeitungen (1), es fehle Rechtsprechung zum Verhältnis des Titelschutzes zum Schutz von Marken im Bereich von Zeitungen und Zeitschriften (2), das Rekursgericht habe sich nicht ausreichend mit der Frage der markenmäßigen Verwendung auseinandergesetzt und sei damit von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen (3), letztlich fehle im Bereich des Titelschutzes bzw Markenschutzes für Zeitungen und Zeitschriften Rechtsprechung, wie weit die Verwendung eines Zeitschriftentitels auch die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn bewirken kann (4).

Keine dieser Fragen begründet eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO:Keine dieser Fragen begründet eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO:

Das Unterlassungsgebot stützt sich auf die österreichische Marke „Ocean7"; Fragen des Titelschutzes, wie sie die Beklagte zu ihrer ersten und auch zu ihrer vierten Frage geltend macht, sind daher für die Entscheidung unerheblich.

Für die Marke „Ocean7" ist die fünfjährige Benutzungsschonfrist des § 33a MSchG noch nicht abgelaufen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind damit alle verzeichneten Waren und Dienstleistungen zugrundezulegen; wie die Marke tatsächlich verwendet wird, ist nicht maßgebend. Auf das in der zweiten Frage angesprochene Verhältnis zwischen Marken- und Titelschutz kommt es daher nicht an. Das Rekursgericht hat zu der mit der dritten Frage angesprochenen kennzeichenmäßigen Verwendung auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach bei mehrdeutiger Verwendung im Zweifel kennzeichenmäßiger Gebrauch anzunehmen ist. Inwiefern das Rekursgericht dadurch von der Rechtsprechung abgewichen sein soll, ist nicht erkennbar.Für die Marke „Ocean7" ist die fünfjährige Benutzungsschonfrist des Paragraph 33 a, MSchG noch nicht abgelaufen. Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind damit alle verzeichneten Waren und Dienstleistungen zugrundezulegen; wie die Marke tatsächlich verwendet wird, ist nicht maßgebend. Auf das in der zweiten Frage angesprochene Verhältnis zwischen Marken- und Titelschutz kommt es daher nicht an. Das Rekursgericht hat zu der mit der dritten Frage angesprochenen kennzeichenmäßigen Verwendung auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach bei mehrdeutiger Verwendung im Zweifel kennzeichenmäßiger Gebrauch anzunehmen ist. Inwiefern das Rekursgericht dadurch von der Rechtsprechung abgewichen sein soll, ist nicht erkennbar.