Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Ronald Rödler, Rechtsanwalt in Bruck an der Leitha, gegen die beklagte Partei T*****gmbH, *****, vertreten durch Mag. Christa Fuchshuber, Rechtsanwältin in Wien, wegen 41.640,38 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 28. März 2008, GZ 4 R 198/07b-29, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Eine im Sinne des § 918 ABGB abgegebene Erklärung des Rücktritts vom Vertrag unter Setzung einer angemessenen Nachfrist kann regelmäßig nur dann zur Vertragsaufhebung führen, wenn dem anderen Vertragspartner auch tatsächlich die Möglichkeit gegeben wird, die unterbliebene Erfüllung bzw Verbesserung innerhalb der Nachfrist nachzuholen.1. Eine im Sinne des Paragraph 918, ABGB abgegebene Erklärung des Rücktritts vom Vertrag unter Setzung einer angemessenen Nachfrist kann regelmäßig nur dann zur Vertragsaufhebung führen, wenn dem anderen Vertragspartner auch tatsächlich die Möglichkeit gegeben wird, die unterbliebene Erfüllung bzw Verbesserung innerhalb der Nachfrist nachzuholen.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen sind Mitarbeiter der Klägerin noch während der von der Beklagten gesetzten Nachfrist auf der Baustelle erschienen, um die erforderlichen Verbesserungsarbeiten an den reklamierten Teilleistungen durchzuführen, wurden daran jedoch von der Beklagten gehindert und sogar des Hauses verwiesen. Warum die Beklagte unter diesen Umständen davon ausgeht, ihre Rücktrittserklärung hätte zu einer wirksamen Vertragsauflösung geführt, legt sie in der Revision nicht dar.

2. Richtig ist, dass im Falle eines wirksamen Vertragsrücktritts die empfangenen Leistungen wechselseitig zurückzustellen sind, wobei die Revisionswerberin auch zutreffend darauf hinweist, dass eine Rückstellung in natura dann nicht zu erfolgen hat, wenn die Rückgabe unmöglich oder untunlich ist. Bei Untunlichkeit ist der erlangte Vorteil in Geld zu vergüten.

Hier hat die Beklagte die (verbesserungsbedürftigen) Arbeiten der Klägerin nach Ablauf der eingeräumten Nachfrist vorerst (provisorisch) mit farblich nicht passendem Material ergänzt, dieses jedoch später - offenbar durch passendes - ersetzt, wobei ihr die Vorinstanzen für die damit verbundenen Aufwendungen auch einen Ersatzanspruch zuerkannt haben. War es nun aber möglich, die (unvollständigen) Teilleistungen der Klägerin durch geeignete Maßnahmen zu verbessern bzw zu ergänzen, ist nicht zu erkennen, aus welchem Grunde es gerechtfertigt sein sollte, der Beklagten das Recht zuzugestehen, anstelle einer Vergütung für deren - nun vervollständigte und damit brauchbar gemachte - Leistungen das verlegte Material herauszureißen und der Klägerin in natura zurückzustellen. Der Hinweis der Revisionswerberin darauf, dass Bodenplatten im Badezimmer des Dachgeschosses einmal von der Klägerin wieder entfernt und anderweitig verwendet wurden, ist nicht geeignet, die auf der Hand liegende Untunlichkeit der Entfernung der übrigen Leistungen der Klägerin zu widerlegen. Dass diese (von der Klägerin abgerechneten) Teilleistungen auch nach ihrer Ergänzung mangelhaft oder gar unbrauchbar wären, behauptet die Revisionswerberin im Übrigen selbst nicht.

Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).