SZ 46/69

Die Bestimmungen der §§ 918 bis 921 ABGB sind nachgiebiges Recht auf eine vertraglich ausgeschlossene Wandlung kann zurückgegriffen werden, wenn das Beharren des Vertragspartners auf Vertragserfüllung sittenwidrig wäre. Auf Sittenwidrigkeit muß sich der Anfechtende jedoch ausdrücklich berufenDie Bestimmungen der Paragraphen 918 bis 921 ABGB sind nachgiebiges Recht auf eine vertraglich ausgeschlossene Wandlung kann zurückgegriffen werden, wenn das Beharren des Vertragspartners auf Vertragserfüllung sittenwidrig wäre. Auf Sittenwidrigkeit muß sich der Anfechtende jedoch ausdrücklich berufen

Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung kommt es bei der Einräumung einer Garantiefrist nicht darauf an, ob der Fehler schon im Zeitpunkt der Leistung vorhanden war

OGH 4. Juli 1973, 1 Ob 108/73 (OLG Innsbruck 2 R 59/73; LG Feldkirch 1 b g 186/72)

Am 1. März 1972 kaufte der Kläger vom Beklagten eine Softeismaschine. Auf der Rückseite des vom Kläger unterfertigten Bestellscheines befinden sich Vertragsbedingungen, auf Grund deren, wie der Kläger zur Kenntnis nahm, die Bestellung erfolgte. Der Punkt II der Vertragsbedingungen lautet wie folgt:Am 1. März 1972 kaufte der Kläger vom Beklagten eine Softeismaschine. Auf der Rückseite des vom Kläger unterfertigten Bestellscheines befinden sich Vertragsbedingungen, auf Grund deren, wie der Kläger zur Kenntnis nahm, die Bestellung erfolgte. Der Punkt römisch zwei der Vertragsbedingungen lautet wie folgt:

"Die Garantiefrist beträgt ein Jahr ab Ablieferung der Maschine (Ware) beim Käufer. Die Garantiefrist wird durch zwischenweilige Mängelbehebung nicht verlängert. Die Garantie (Gewährleistung) wird nach unserer Wahl entweder durch Reparatur oder durch Austausch des schadhaften Bestandteiles oder überhaupt durch Austausch des mangelhaften Kaufobjektes durchgeführt. Sofern wir es für erforderlich halten, hat der Käufer die beanstandete Maschine (die beanstandeten Waren) oder die beanstandeten Teile derselben fracht- und spesenfrei an uns zu übersenden damit wir die Reparatur an unserem Firmensitz vornehmen (lassen) können. Die Rücksendung der reparierten oder ausgetauschten Teile (der ausgetauschten Maschine) erfolgt auf Kosten des Käufers. Alle sonstigen Kosten der Garantiearbeiten (Material- und Arbeitsaufwand) gehen zu unseren Lasten. Wir sind auch berechtigt, Garantiearbeiten zu diesen Bedingungen durch Vertragswerkstätten unserer Wahl vornehmen zu lassen. Die Inanspruchnahme der Garantie (Gewährleistung) hat zur Voraussetzung, daß vom Käufer die Mängelrüge unverzüglich schriftlich vorgenommen wird. Jeder Garantieanspruch des Käufers erlischt, wenn er seine Zahlungsverpflichtungen nicht einhält. Ebenso ziehen eigenmächtig vom Käufer vorgenommene Reparatur- und Verbesserungsarbeiten das Erlöschen der Garantie nach sich. Jede Garantie ist ausgeschlossen für Schäden, die durch normale Abnutzung, Einwirkung von außen, unrichtige Bedienung, Nichteinhaltung der Betriebsanleitung oder infolge schlechter Instandhaltung der Maschine durch den Käufer entstehen. Sollten wir einer ordnungsgemäßen Mängelrüge und einer diesbezüglichen eingeschriebenen Mahnung, welche letztere eine Nachfristsetzung von mindestens acht Tagen beinhalten muß, nicht entsprechen, kann der Käufer den Mangel auf unsere Kosten durch Dritte beheben lassen. Der Käufer muß die Behebungskosten genau nachweisen, bei Austausch von Bestandteilen sind die mangelhaften Teile uns einzuschicken. Für gebrauchte Maschinen (Waren), die als solche verkauft werden, ist jede Garantie ausgeschlossen. Weitergehende als die hier festgehaltenen Ansprüche des Käufers sind ausgeschlossen, insbesondere Ansprüche auf Wandelung, Preisminderung oder Schadenersatz. Alle Kosten, die durch mißbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie erwachsen, hat uns der Käufer zu ersetzen.

Noch am 1. März 1972 wurde dem Kläger die Softeismaschine auch geliefert. Er bezahlte 20.000 S in bar und übergab dem Beklagten darüber hinaus zwei am 1. September 1972 und 1. März 1972 fällig werdende Wechsel über je 43.089 S. Mit eingeschriebenen Briefen vom 16. Mai, 23. Mai und 25. Mai 1972 machte der Kläger Sachmängel geltend und verlangte Lieferung einer einwandfrei funktionierenden Maschine. Das Schreiben vom 23. Mai 1972 enthielt ohne Fristsetzung die Aufforderung, eine funktionierende Maschine zu liefern, ansonsten der Kläger vom Vertrag zurücktreten mußte. Im Schreiben vom 25. Mai 1972 erklärte der Kläger, er müsse die Angelegenheit einem Rechtsanwalt übergeben, falls er bis zum 30. Mai 1972 keine tadellose Maschine bekomme. Mit Schreiben vom 6. Juni 1972 erklärte sodann Notar Dr. Alfred G im Vollmachtsnamen des Klägers unter Hinweis auf die in den erwähnten drei Briefen gerügten Mängel und unter Bezugnahme auf die Bestimmungen der §§ 918 ff. ABGB, jedoch ohne Nachfristsetzung, den Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag, den er mit der Aufforderung verband, bis spätestens 15. Juni 1972 die Eismaschine beim Kläger abzuholen, die Kaufpreisanzahlung von 20.000 S zurückzuerstatten und die beiden Blankoakzepte wieder herauszugeben. Am 8. Juni 1972 erschien ein Monteur des Beklagten beim Kläger, der jedoch mit dem Hinweis, er komme bereits verspätet, abgewiesen wurde. Am 13. Juni 1972 schrieb der Beklagte dem Notar Dr. Alfred G, daß er die im Namen des Klägers ausgesprochene Rücktrittserklärung nicht akzeptieren könne.Noch am 1. März 1972 wurde dem Kläger die Softeismaschine auch geliefert. Er bezahlte 20.000 S in bar und übergab dem Beklagten darüber hinaus zwei am 1. September 1972 und 1. März 1972 fällig werdende Wechsel über je 43.089 S. Mit eingeschriebenen Briefen vom 16. Mai, 23. Mai und 25. Mai 1972 machte der Kläger Sachmängel geltend und verlangte Lieferung einer einwandfrei funktionierenden Maschine. Das Schreiben vom 23. Mai 1972 enthielt ohne Fristsetzung die Aufforderung, eine funktionierende Maschine zu liefern, ansonsten der Kläger vom Vertrag zurücktreten mußte. Im Schreiben vom 25. Mai 1972 erklärte der Kläger, er müsse die Angelegenheit einem Rechtsanwalt übergeben, falls er bis zum 30. Mai 1972 keine tadellose Maschine bekomme. Mit Schreiben vom 6. Juni 1972 erklärte sodann Notar Dr. Alfred G im Vollmachtsnamen des Klägers unter Hinweis auf die in den erwähnten drei Briefen gerügten Mängel und unter Bezugnahme auf die Bestimmungen der Paragraphen 918, ff. ABGB, jedoch ohne Nachfristsetzung, den Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag, den er mit der Aufforderung verband, bis spätestens 15. Juni 1972 die Eismaschine beim Kläger abzuholen, die Kaufpreisanzahlung von 20.000 S zurückzuerstatten und die beiden Blankoakzepte wieder herauszugeben. Am 8. Juni 1972 erschien ein Monteur des Beklagten beim Kläger, der jedoch mit dem Hinweis, er komme bereits verspätet, abgewiesen wurde. Am 13. Juni 1972 schrieb der Beklagte dem Notar Dr. Alfred G, daß er die im Namen des Klägers ausgesprochene Rücktrittserklärung nicht akzeptieren könne.

Der Kläger behauptete, dem Beklagten mehrfach Nachfristen zur Behebung der Mängel gesetzt und sich sogar vergeblich an eine vom Beklagten namhaft gemachte Firma in X gewendet zu haben; diese Firma habe jedoch Arbeiten für den Beklagten abgelehnt. Da die Mängel nicht behoben worden seien, sei er vom Vertrag zurückgetreten. Die Behauptung des Beklagten, daß der Kläger nach den Vertragsbedingungen hiezu nicht das Recht habe, wurde ausdrücklich bestritten, da aus den zitierten Vertragsbedingungen der Ausschluß eines Rücktrittsrechtes nicht abgeleitet werden könne. Er verlangte die Rückzahlung der 20.000 S samt Anhang.Der Kläger behauptete, dem Beklagten mehrfach Nachfristen zur Behebung der Mängel gesetzt und sich sogar vergeblich an eine vom Beklagten namhaft gemachte Firma in römisch zehn gewendet zu haben; diese Firma habe jedoch Arbeiten für den Beklagten abgelehnt. Da die Mängel nicht behoben worden seien, sei er vom Vertrag zurückgetreten. Die Behauptung des Beklagten, daß der Kläger nach den Vertragsbedingungen hiezu nicht das Recht habe, wurde ausdrücklich bestritten, da aus den zitierten Vertragsbedingungen der Ausschluß eines Rücktrittsrechtes nicht abgeleitet werden könne. Er verlangte die Rückzahlung der 20.000 S samt Anhang.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren ab. Da der Kläger die Maschine bedingungslos angenommen habe, könne er Ansprüche nur mehr aus dem Titel der Gewährleistung stellen. Die gesetzliche Regelung hierüber stellt kein zwingendes Recht dar. Laut Punkt 11 des Kaufvertrages sei Wandlung ausgeschlossen. Der Kläger habe nur die Möglichkeit, Austausch des schadhaften Kaufobjektes zu verlangen. Eine solche vertragliche Regelung sei nicht sittenwidrig.

Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht zurück. Der Unanwendbarkeit des § 918 ABGB stimmte das Berufungsgericht bei. Im vorliegenden Fall wäre aber Sittenwidrigkeit anzunehmen, wenn sich der Inhalt des zwischen den Streitteilen auf der Grundlage allgemeiner Geschäftsbedingungen abgeschlossenen Kaufvertrages so auswirken würde, daß der Kläger auf Grund einer beim Beklagten liegenden Leistungsstörung einseitig einen Vermögensnachteil erleide, zu dessen Ausgleichung er keine praktische Möglichkeit habe. Die im Punkt 11 der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Vertragsbedingungen vorgesehenen Rechte und Möglichkeiten des Klägers reichten allein noch nicht aus, um eine unverhältnismäßig nachteilige Situation des Klägers und damit eine Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages für den gegebenen Fall auszuschließen. Nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs müsse unterstellt werden, daß der teilweise Gewährleistungsverzicht des Klägers auf Wandlung und Preisminderung stillschweigend vorausgesetzt habe, daß erforderlichenfalls die vertragsgemäße Verbesserung durch den Verkäufer, also innerhalb der vereinbarten Garantiefrist die Zurverfügungstellung einer voll gebrauchsfähigen Maschine, stattfinde. Es müßte noch festgestellt werden, ob und mit welchen wesentlichen oder unwesentlichen Mängeln die in Rede stehende Eismaschine behaftet sei, ob und inwieweit diese Mängel behebbar oder unbehebbar sind, welche Schritte der Kläger unternommen habe, um die Mängelbehebung zu erreichen, wie der Beklagte auf die wiederholten Behebungsaufforderungen reagiert und ob bzw. inwieweit bis heute eine Mängelbehebung oder ein Austausch des Kaufobjektes stattgefunden habe.Das Berufungsgericht hob das erstgerichtliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und wies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Prozeßgericht zurück. Der Unanwendbarkeit des Paragraph 918, ABGB stimmte das Berufungsgericht bei. Im vorliegenden Fall wäre aber Sittenwidrigkeit anzunehmen, wenn sich der Inhalt des zwischen den Streitteilen auf der Grundlage allgemeiner Geschäftsbedingungen abgeschlossenen Kaufvertrages so auswirken würde, daß der Kläger auf Grund einer beim Beklagten liegenden Leistungsstörung einseitig einen Vermögensnachteil erleide, zu dessen Ausgleichung er keine praktische Möglichkeit habe. Die im Punkt 11 der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Vertragsbedingungen vorgesehenen Rechte und Möglichkeiten des Klägers reichten allein noch nicht aus, um eine unverhältnismäßig nachteilige Situation des Klägers und damit eine Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages für den gegebenen Fall auszuschließen. Nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs müsse unterstellt werden, daß der teilweise Gewährleistungsverzicht des Klägers auf Wandlung und Preisminderung stillschweigend vorausgesetzt habe, daß erforderlichenfalls die vertragsgemäße Verbesserung durch den Verkäufer, also innerhalb der vereinbarten Garantiefrist die Zurverfügungstellung einer voll gebrauchsfähigen Maschine, stattfinde. Es müßte noch festgestellt werden, ob und mit welchen wesentlichen oder unwesentlichen Mängeln die in Rede stehende Eismaschine behaftet sei, ob und inwieweit diese Mängel behebbar oder unbehebbar sind, welche Schritte der Kläger unternommen habe, um die Mängelbehebung zu erreichen, wie der Beklagte auf die wiederholten Behebungsaufforderungen reagiert und ob bzw. inwieweit bis heute eine Mängelbehebung oder ein Austausch des Kaufobjektes stattgefunden habe.

Der Oberste Gerichtshof hob über Rekurs des Beklagten den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und verwies die Rechtssache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Aufhebungsgrund zurück.

Aus der Begründung:

Zunächst ist den Untergerichten darin beizupflichten, daß der Kläger Ansprüche wegen Nichterfüllung (§§ 918 ff. ABGB) nicht mehr geltend machen konnte; wurde eine mangelhafte Sache nämlich, wenn auch in Unkenntnis der Mängel, als Erfüllung angenommen, bestehen nach ständiger Rechtsprechung nur mehr Gewährleistungsansprüche (EvBl. 1971/192; SZ 39/88; JBl. 1966, 562; EvBl. 1962/509 u. v. a.; Ehrenzweig[2]II/1.210 vgl. Gschnitzer in Klang[2]IV/I, 451, 517 f.). Gegen diese Auffassung wurden allerdings - auch in neuerer Zeit (vgl. insbesondere Kramer in JBl. 1972, 401, aber auch Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 89) - Einwände vorgebracht. Auf diese muß jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht eingegangen werden, in dem vertraglich genau geregelt wurde, welche Möglichkeiten dem Käufer "ab Ablieferung der Maschine" (siehe erster Satz des Punktes 11 der Vertragsbedingungen) zustehen. An diese Vertragsbedingungen hatte sich der Kläger zu halten. Bei den Bestimmungen der §§ 918 bis 921 ABGB handelt es sich nämlich um nachgiebiges Recht, der übereinstimmende Parteiwille hat entscheidende Bedeutung (Ehrenzweig[2] II/1, 204; Gschnitzer in Klang[2]IV/1, 444).Zunächst ist den Untergerichten darin beizupflichten, daß der Kläger Ansprüche wegen Nichterfüllung (Paragraphen 918, ff. ABGB) nicht mehr geltend machen konnte; wurde eine mangelhafte Sache nämlich, wenn auch in Unkenntnis der Mängel, als Erfüllung angenommen, bestehen nach ständiger Rechtsprechung nur mehr Gewährleistungsansprüche (EvBl. 1971/192; SZ 39/88; JBl. 1966, 562; EvBl. 1962/509 u. v. a.; Ehrenzweig[2]II/1.210 vergleiche Gschnitzer in Klang[2]IV/I, 451, 517 f.). Gegen diese Auffassung wurden allerdings - auch in neuerer Zeit vergleiche insbesondere Kramer in JBl. 1972, 401, aber auch Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 89) - Einwände vorgebracht. Auf diese muß jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden nicht eingegangen werden, in dem vertraglich genau geregelt wurde, welche Möglichkeiten dem Käufer "ab Ablieferung der Maschine" (siehe erster Satz des Punktes 11 der Vertragsbedingungen) zustehen. An diese Vertragsbedingungen hatte sich der Kläger zu halten. Bei den Bestimmungen der Paragraphen 918 bis 921 ABGB handelt es sich nämlich um nachgiebiges Recht, der übereinstimmende Parteiwille hat entscheidende Bedeutung (Ehrenzweig[2] II/1, 204; Gschnitzer in Klang[2]IV/1, 444).

Konkrete Behauptungen, daß über den Inhalt und die Auslegung der Vertragsbedingungen nähere Erörterungen stattgefunden hätten, wurden beiderseits nicht aufgestellt. Die Auslegung einer echten, in ihrem Wortlauf feststehenden Urkunde für sich allein gehört in das Gebiet der rechtlichen Beurteilung (JBl. 1972, 200; EvBl. 1967/152; EvBl. 1959/184; SZ 26/49; SZ 25/198 u. v. a.).

Aus dem Vertrag ergibt sich zunächst, daß der Beklagte eine Garantiefrist von einem Jahr einräumte. Der Beklagte stand damit dafür ein, daß innerhalb der Frist keine Mängel auftraten; anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung kam es nicht darauf an, ob der Fehler schon im Zeitpunkt der Leistung vorhanden war (Koziol - Welser Grundriß des bürgerlichen Rechtes[2] I, 121; Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 86). Nach dem Vertrag war die Garantie (Gewährleistung) nach Wahl des Beklagten entweder durch Reparatur, oder Austausch des schadhaften Bestandteiles oder überhaupt durch Austausch des mangelhaften Kaufobjektes durchzuführen. Mängel waren vom Kläger, wie er es auch getan hat, unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Der Vertrag sah aber auch vor, wie der Kläger vorzugehen hatte, wenn der Beklagte auf die Mängelrüge nicht zufriedenstellend reagierte. Wenn er einer ordnungsgemäßen Mängelrüge und einer diesbezüglichen eingeschriebenen Mahnung, die eine Nachfristsetzung von mindestens acht Tagen zu beinhalten hatte, nicht entsprach, hatte der Kläger nur die Möglichkeit, den Mangel durch einen Dritten auf Kosten des Beklagten beheben zu lassen. Weitergehende Rechte waren hingegen ausdrücklich ausgeschlossen, insbesondere Ansprüche auf Wandlung. Ein solcher Verzicht auf Gewährleistungsansprüche bzw. deren Einschränkung war grundsätzlich möglich (SZ 41/94; EvBl. 1961/95 u. a.; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 524 f. und Schuldrecht Allgemeiner Teil 79; Koziol - Welser Grundriß 120).Aus dem Vertrag ergibt sich zunächst, daß der Beklagte eine Garantiefrist von einem Jahr einräumte. Der Beklagte stand damit dafür ein, daß innerhalb der Frist keine Mängel auftraten; anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung kam es nicht darauf an, ob der Fehler schon im Zeitpunkt der Leistung vorhanden war (Koziol - Welser Grundriß des bürgerlichen Rechtes[2] römisch eins, 121; Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 86). Nach dem Vertrag war die Garantie (Gewährleistung) nach Wahl des Beklagten entweder durch Reparatur, oder Austausch des schadhaften Bestandteiles oder überhaupt durch Austausch des mangelhaften Kaufobjektes durchzuführen. Mängel waren vom Kläger, wie er es auch getan hat, unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Der Vertrag sah aber auch vor, wie der Kläger vorzugehen hatte, wenn der Beklagte auf die Mängelrüge nicht zufriedenstellend reagierte. Wenn er einer ordnungsgemäßen Mängelrüge und einer diesbezüglichen eingeschriebenen Mahnung, die eine Nachfristsetzung von mindestens acht Tagen zu beinhalten hatte, nicht entsprach, hatte der Kläger nur die Möglichkeit, den Mangel durch einen Dritten auf Kosten des Beklagten beheben zu lassen. Weitergehende Rechte waren hingegen ausdrücklich ausgeschlossen, insbesondere Ansprüche auf Wandlung. Ein solcher Verzicht auf Gewährleistungsansprüche bzw. deren Einschränkung war grundsätzlich möglich (SZ 41/94; EvBl. 1961/95 u. a.; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 524 f. und Schuldrecht Allgemeiner Teil 79; Koziol - Welser Grundriß 120).

Die Einwendung des Beklagten, der Kläger habe vom Vertrag nicht zurücktreten können, ist daher grundsätzlich berechtigt. Der Kläger hatte nur den Anspruch, die vom Beklagten nicht rechtzeitig durchgeführte Reparatur durch einen Dritten durchführen zu lassen. Hatte er einen solchen Auftrag noch nicht erteilt, mußte er die Reparatur durch einen Dritten durchführen zu lassen. Hatte er einen solchen Auftrag noch nicht erteilt, mußte er die Reparatur auch noch nach Fristablauf durch einen vom Beklagten gesandten Fachmann durchführen lassen. Es war daher vom Kläger nicht richtig, wenn er am 8. Juni 1972 den Monteur des Beklagten abwies.

Die Unterlassung des Klägers wäre allerdings ohne Bedeutung, wenn der dritte bzw. der Monteur des Beklagten die Mängel wegen Unbehebbarkeit ohnehin nicht beseitigen hätte können. Der Fall, daß eine Reparatur durch einen Dritten gar nicht möglich wäre, weil es sich um einen unbehebbaren Mangel handelt, ist im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß § 914 ABGB ist bei Auslegung von Verträgen die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Wenn die nähere Erforschung des Parteiwillens, wie im vorliegenden Fall, versagen muß, ist insbesondere dann, wenn eine Lage eintritt, die die Parteien nicht vorhergesehen hatten, die Verkehrsübung heranzuziehen. Das führt zur Ergänzung des Vertrages um dasjenige, was für den nicht vorhergesehenen Fall nach Treu und Glauben sowie nach den Richtlinien des im Vertrag für die ins Auge gefaßten Verhältnisse ausgedrückten Willens zwischen den Parteien rechtens sein soll (EvBl. 1972/200; SZ 42/52; SZ 39/216; SZ 36/89; SZ 26/194; vgl. Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 407 f.). Wendet man diesen Grundsatz auf den erwähnten, im Vertrag nicht geregelten Fall an, könnte die Vertragsergänzung nur dahin lauten, daß auch im Falle der Unmöglichkeit einer Reparatur durch einen Dritten der Kläger zunächst nicht einen Anspruch auf Wandlung, sondern vielmehr wie bei Unmöglichkeit der Reparatur durch den Beklagten selbst bzw. seinen Beauftragten den sodann unbedingten Anspruch darauf hatte, daß das mangelhafte Kaufobjekt, wie es im Vertrag bereits von Anfang an als bloßes Wahlrecht des Beklagten vorgesehen war, ausgetauscht wird.Die Unterlassung des Klägers wäre allerdings ohne Bedeutung, wenn der dritte bzw. der Monteur des Beklagten die Mängel wegen Unbehebbarkeit ohnehin nicht beseitigen hätte können. Der Fall, daß eine Reparatur durch einen Dritten gar nicht möglich wäre, weil es sich um einen unbehebbaren Mangel handelt, ist im Vertrag nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß Paragraph 914, ABGB ist bei Auslegung von Verträgen die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Wenn die nähere Erforschung des Parteiwillens, wie im vorliegenden Fall, versagen muß, ist insbesondere dann, wenn eine Lage eintritt, die die Parteien nicht vorhergesehen hatten, die Verkehrsübung heranzuziehen. Das führt zur Ergänzung des Vertrages um dasjenige, was für den nicht vorhergesehenen Fall nach Treu und Glauben sowie nach den Richtlinien des im Vertrag für die ins Auge gefaßten Verhältnisse ausgedrückten Willens zwischen den Parteien rechtens sein soll (EvBl. 1972/200; SZ 42/52; SZ 39/216; SZ 36/89; SZ 26/194; vergleiche Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 407 f.). Wendet man diesen Grundsatz auf den erwähnten, im Vertrag nicht geregelten Fall an, könnte die Vertragsergänzung nur dahin lauten, daß auch im Falle der Unmöglichkeit einer Reparatur durch einen Dritten der Kläger zunächst nicht einen Anspruch auf Wandlung, sondern vielmehr wie bei Unmöglichkeit der Reparatur durch den Beklagten selbst bzw. seinen Beauftragten den sodann unbedingten Anspruch darauf hatte, daß das mangelhafte Kaufobjekt, wie es im Vertrag bereits von Anfang an als bloßes Wahlrecht des Beklagten vorgesehen war, ausgetauscht wird.

Nach dem Vertrag hatte der Kläger damit, ob die Mängel nun behebbar sind oder nicht, keinen Wandlungsanspruch. Nur wenn der Beklagte dann auch den Austausch ablehnte oder ein unbehebbarer Konstruktionsfehler der gesamten Serie (Type), der einen Austausch zwecklos machte, bestunde, könnte dem Kläger allenfalls trotz des gegenteiligen Inhaltes des Vertrages ein Anspruch auf gänzliche Aufhebung des Vertrages (Wandlung) eingeräumt werden. Die Geltendmachung eines an sich im Vertrag ausgeschlossenen Anspruches setzt nämlich, wie schon das Berufungsgericht ausführte, eine Sittenwidrigkeit im Verhalten des Beklagten, also das Vorliegen einer Nichtigkeit nach § 879 ABGB, voraus. Nur unter den zuletzt erwähnten Voraussetzungen konnte das Verhalten des Beklagten aber als mißbräuchliches Beharren auf Vertragserfüllung und damit als sittenwidrig angesehen werden (vgl. JBl. 1972, 200; JBl. 1971, 471; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 183, 210 und in Schuldrecht Allgemeiner Teil 79; Koziol - Welser Grundriß 53, 120). Der Kläger könnte auf die vertragsmäßig ausgeschlossene Wandlung zurückgreifen, wenn die vertragsmäßig vorgesehenen Maßnahmen zu keinem Erfolg geführt hatten oder hätten führen können (vgl. SZ 41/94 und 68). Auch ein sittenwidriger Vertrag bleibt jedoch aufrecht, wenn er nicht angefochten wird (1 Ob 302/71; 4 Ob 554/70; 5 Ob 126/68; vgl. SZ 41/33 und Gschnitzer in Klang[2]IV/1, 171.207 f.).Nach dem Vertrag hatte der Kläger damit, ob die Mängel nun behebbar sind oder nicht, keinen Wandlungsanspruch. Nur wenn der Beklagte dann auch den Austausch ablehnte oder ein unbehebbarer Konstruktionsfehler der gesamten Serie (Type), der einen Austausch zwecklos machte, bestunde, könnte dem Kläger allenfalls trotz des gegenteiligen Inhaltes des Vertrages ein Anspruch auf gänzliche Aufhebung des Vertrages (Wandlung) eingeräumt werden. Die Geltendmachung eines an sich im Vertrag ausgeschlossenen Anspruches setzt nämlich, wie schon das Berufungsgericht ausführte, eine Sittenwidrigkeit im Verhalten des Beklagten, also das Vorliegen einer Nichtigkeit nach Paragraph 879, ABGB, voraus. Nur unter den zuletzt erwähnten Voraussetzungen konnte das Verhalten des Beklagten aber als mißbräuchliches Beharren auf Vertragserfüllung und damit als sittenwidrig angesehen werden vergleiche JBl. 1972, 200; JBl. 1971, 471; Gschnitzer in Klang[2] IV/1, 183, 210 und in Schuldrecht Allgemeiner Teil 79; Koziol - Welser Grundriß 53, 120). Der Kläger könnte auf die vertragsmäßig ausgeschlossene Wandlung zurückgreifen, wenn die vertragsmäßig vorgesehenen Maßnahmen zu keinem Erfolg geführt hatten oder hätten führen können vergleiche SZ 41/94 und 68). Auch ein sittenwidriger Vertrag bleibt jedoch aufrecht, wenn er nicht angefochten wird (1 Ob 302/71; 4 Ob 554/70; 5 Ob 126/68; vergleiche SZ 41/33 und Gschnitzer in Klang[2]IV/1, 171.207 f.).

Der Kläger hat sich im vorliegenden Fall nicht an den Vertrag gehalten und nicht einmal feststellen lassen, ob sich eine Reparatur durch einen Dritten durchführen läßt. Unter Mißachtung des Vertragsinhaltes stellte er sich vielmehr auf den Standpunkt, ein Rücktrittsrecht sei vertraglich nicht ausgeschlossen worden. Davon ausgehend behauptete er auch nicht, ein Austausch der Eismaschine sei von Beklagten verweigert worden oder wäre wegen Vorliegens von Konstruktionsfehlern oder aus anderen Gründen zwecklos. Vor allem stellte er aber in erster Instanz weder ausdrücklich noch sinngemäß eine Behauptung auf, der mit dem Beklagten abgeschlossene Vertrag sei sittenwidrig, er könne aus diesem Gründe trotz des Vertragsinhaltes die gänzliche Aufhebung des Vertrages (§ 932 ABGB) begehren; eine Anfechtung des Vertrages unter Berufung auf § 879 ABGB lag damit gar nicht vor das entsprechende Vorbringen in der Berufung, in der erstmalig Unbehebbarkeit des Mangels behauptet wurde, war verspätet. Der Kläger kann daher mit seinem Anspruch, den er in diesem Prozeß geltend machte, schon aus rechtlichen Gründen nicht durchdringen. Mit Recht hat demnach das Erstgericht das Klagebegehren abgewiesen. Einer Ergänzung des Verfahrens bedarf es nicht.Der Kläger hat sich im vorliegenden Fall nicht an den Vertrag gehalten und nicht einmal feststellen lassen, ob sich eine Reparatur durch einen Dritten durchführen läßt. Unter Mißachtung des Vertragsinhaltes stellte er sich vielmehr auf den Standpunkt, ein Rücktrittsrecht sei vertraglich nicht ausgeschlossen worden. Davon ausgehend behauptete er auch nicht, ein Austausch der Eismaschine sei von Beklagten verweigert worden oder wäre wegen Vorliegens von Konstruktionsfehlern oder aus anderen Gründen zwecklos. Vor allem stellte er aber in erster Instanz weder ausdrücklich noch sinngemäß eine Behauptung auf, der mit dem Beklagten abgeschlossene Vertrag sei sittenwidrig, er könne aus diesem Gründe trotz des Vertragsinhaltes die gänzliche Aufhebung des Vertrages (Paragraph 932, ABGB) begehren; eine Anfechtung des Vertrages unter Berufung auf Paragraph 879, ABGB lag damit gar nicht vor das entsprechende Vorbringen in der Berufung, in der erstmalig Unbehebbarkeit des Mangels behauptet wurde, war verspätet. Der Kläger kann daher mit seinem Anspruch, den er in diesem Prozeß geltend machte, schon aus rechtlichen Gründen nicht durchdringen. Mit Recht hat demnach das Erstgericht das Klagebegehren abgewiesen. Einer Ergänzung des Verfahrens bedarf es nicht.