Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker, Dr. Zechner und Uniz. Doz. Dr. Bydlinski sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** regGenmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Dr. Wolfgang Z*****, vertreten durch Dr. Peter Weidisch, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen 7.550,29 EUR sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13. März 2003, GZ 4 R 27/03y-61, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 17. Dezember 2002, GZ 6 Cg 204/99z-57, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts, das im Übrigen als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird in der Abweisung des Mehrbegehrens von 7.550,29 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 5. 1997 und im Kostenausspruch aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die klagende Partei begehrte die Zahlung von 54.190,97 EUR sA. Sie machte an sie zedierte Forderungen zweier Unternehmen geltend, die der Beklagte wegen Verletzung eines ihm erteilten (mehrseitigen) Treuhandauftrags schulde.

Der Beklagte wendete u.a. ein, dass die von einem Subunternehmer über 7.550,29 EUR (= 103.894,26 S) ausgestellte Rechnung jedenfalls nicht beglichen werden müsse, weil der Rechnungsbetrag diesem Unternehmer im Einvernehmen mit dem Zedenten, der den Rechnungsleger als Subunternehmer beauftragt habe, direkt bezahlt worden sei. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens - zur Gänze statt. Es ging davon aus, dass das Unternehmen, für das einer der Zedenten der Klagsforderung tätig geworden sei, diesem nach wie vor 20.885,71 EUR schulde und dass der Beklagte für beide als Treuhänder fungiert habe. Der Beklagte habe seine Verpflichtungen aus der von ihm übernommenen Treuhandschaft nicht erfüllt, weshalb der Zedent der Klagsforderung einen Schaden erlitten habe, den die klagende Partei als Zessionarin geltend machen könne. Das Beweisverfahren habe keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der oben zitierte Rechnungsbetrag von 7.550,29 EUR in Abzug zu bringen sei; die diesbezügliche Behauptung des Beklagten sei unbewiesen geblieben.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil im Zuspruch von 46.640,68 EUR samt gestaffelten Zinsen, und wies das Mehrbegehren von 7.550,29 EUR samt 9,5 % Zinsen seit 1. 5. 1997 ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Entscheidung über den strittigen Abzugsposten von 7.550,29 EUR hänge nicht von strittigen Tat- und Beweisfragen ab, sodass zur Beweisrüge nicht Stellung bezogen werden müsse. Der vom Subunternehmer in Rechnung gestellte Werklohn sei diesem bezahlt worden. Der Zedent habe aus diesem Titel nichts mehr zu fordern gehabt, weshalb er der klagenden Partei auch die Forderung in diesem Teilbetrag nicht habe zedieren können.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt. Strittig ist im Revisionsverfahren lediglich die vom Berufungsgericht vorgenommene Teilabweisung von 7.550,29 EUR. Diesbezüglich führte das Gericht zweiter Instanz aus, dass der Beklagte "klar und bestimmt" vorgebracht habe, einer der Zedenten der Klagsforderung habe einen Subunternehmer beauftragt und im Einvernehmen mit diesem Zedenten sei eine Direktzahlung von 7.550,29 EUR an diesen Subunternehmer erfolgt. Die klagende Partei habe die Auftraggebereigenschaft des Zedenten nicht substantiiert bestritten, weshalb diese gemäß § 267 Abs 1 ZPO als zugestanden gelte. Da der Werklohn des Subunternehmers direkt bezahlt worden sei, habe der Zedent aus diesem Titel nichts mehr zu fordern, habe auch nichts zedieren können, und sei damit dieser Klagsteilbetrag nicht zuzusprechen. Die nunmehr in der Berufungsbeantwortung enthaltene Argumentation, die Kosten des "Kugelstrahlens" durch den Subunternehmer seien in den vom Zedenten freiwillig abgezogenen, pauschalierten Materialkosten enthalten, stellte eine unbeachtliche Neuerung dar.Die Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt. Strittig ist im Revisionsverfahren lediglich die vom Berufungsgericht vorgenommene Teilabweisung von 7.550,29 EUR. Diesbezüglich führte das Gericht zweiter Instanz aus, dass der Beklagte "klar und bestimmt" vorgebracht habe, einer der Zedenten der Klagsforderung habe einen Subunternehmer beauftragt und im Einvernehmen mit diesem Zedenten sei eine Direktzahlung von 7.550,29 EUR an diesen Subunternehmer erfolgt. Die klagende Partei habe die Auftraggebereigenschaft des Zedenten nicht substantiiert bestritten, weshalb diese gemäß Paragraph 267, Absatz eins, ZPO als zugestanden gelte. Da der Werklohn des Subunternehmers direkt bezahlt worden sei, habe der Zedent aus diesem Titel nichts mehr zu fordern, habe auch nichts zedieren können, und sei damit dieser Klagsteilbetrag nicht zuzusprechen. Die nunmehr in der Berufungsbeantwortung enthaltene Argumentation, die Kosten des "Kugelstrahlens" durch den Subunternehmer seien in den vom Zedenten freiwillig abgezogenen, pauschalierten Materialkosten enthalten, stellte eine unbeachtliche Neuerung dar.

Dagegen führt die klagende Partei zu Recht ins Treffen, dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung ausdrücklich ausführte, es bestünden keine Anhaltspunkte "für eine Feststellung in Richtung des Vorbringens des Beklagten, dass von der Rechnungssumme des Zedenten die Rechnung des Subunternehmers über 103.894,26 S (= 7.550,29 EUR) in Abzug zu bringen wäre" (S 21 des Ersturteils). Weiters ging das Erstgericht davon aus, dass die ursprünglich zweitbeklagte Partei dem Zedenten nach wie vor 20.885,71 EUR schulde (S 16 des Ersturteils). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (S 11 dessen Urteils) hängt die Entscheidung über den strittigen Abzugsposten von 7.550,29 EUR für von einem Subunternehmen vorgenommene Kugelstrahlarbeiten doch von Tat- und Beweisfragen ab - siehe die Ausführungen zuvor -, sodass hiezu hätte Stellung bezogen werden müssen. Die klagende Partei hat stets bestritten, dass dieser Teilbetrag in Abzug zu bringen sei (siehe S 2 des Protokolls der Verhandlungstagsatzung vom 7. 3. 2000), sie hat auch eine Forderung dieses Zedenten von zumindest 287.458 S (= 20.890,39 EUR) geltend gemacht (siehe S 2 des Schriftsatzes vom 23. 1. 2001), hat hiezu die Urkunde Blg./V vorgelegt (S 4 des Protokolls vom 2. 2. 2001), und weiters ausdrücklich gegen das Vorbringen des Beklagten eingewendet, dass die "von diesem geltend gemachten Kosten" für das "Sandstreuen" (gemeint "Sandstrahlen") in der mit maximal 240 S pro m2 fixierten Materialpauschale, die von der Gesamtforderung ohnehin in Abzug gebracht worden sei, enthalten gewesen seien (S 2 des Schriftsatzes vom 23. 1. 2001). Damit erweist sich die Ansicht des Berufungsgerichts, es handle sich beim Vorbringen der klagenden Partei in deren Berufungsbeantwortung, die Kosten des Kugelstrahlens seien in den vom Zedenten freiwillig abgezogenen pauschalierten Materialkosten enthalten, um eine unzulässige Neuerung, als unhaltbar. Das Gericht zweiter Instanz wird seine in sich widersprüchlichen Ausführungen zu korrigieren und insbesondere - für den Fall des Abgehens von den erstinstanzlichen Feststellungen - nachvollziehbar zu begründen haben, warum der Klagsteilbetrag von 7.550,29 EUR nicht zugesprochen werden könnte, denn nach den erstinstanzlichen Feststellungen schuldet die ursprünglich zweitbeklagte Partei dem Zedenten nach wie vor 20.885,71 EUR, weshalb dieser - nach Ansicht des Erstgericht aushaftende - Betrag auch an die klagende Partei zediert werden konnte.

In Stattgebung der Revision ist das Urteil des Berufungsgerichts im angefochtenen Umfang aufzuheben und insoweit zur neuerlichen Entscheidung - nach allfälliger Verfahrensergänzung - an das Gericht zweiter Instanz zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.